Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DERECHOS DEL PENADO ~ FALTA DE SERVICIO ~ INTERNO PENITENCIARIO ~ LEGITIMACION ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ PENADO ~ POSICION DE GARANTE ~ PREVENCION DEL DAÑO ~ PROVINCIA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ SERVICIO PENITENCIARIO ~ SERVICIO PENITENCIARIO PROVINCIAL

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI)
Fecha: 05/07/2019
Partes: Gobierno de la Provincia de Mendoza y ot. en J° 250469/52234: M. M. E. H. c. Provincia de Mendoza p/ daños y perjuicios s/ recurso extraordinario provincial
Publicado en: LLGran Cuyo 2019 (octubre) , 6, con nota de Alejandro Dalmacio Andrada;  RCyS 2019-XI , 75, con nota de Alejandro Dalmacio Andrada;  SJA 08/01/2020, 08/01/2020, 53
Cita Online: AR/JUR/27625/2019

Sumarios: 
1 . La provincia de Mendoza es responsable por los daños que sufrió un interno en una riña entre compañeros de penal, pues está acreditado que el daño se produjo con elementos cortopunzantes que no debían tener las personas privadas de libertad en su poder, en un ámbito en el que el servicio penitenciario ejerce de manera monopólica la custodia de los detenidos, configurándose así un deficiente control en la seguridad por parte de los efectivos del penal, así como también un incumplimiento de deberes de prevención impuestos por los arts. 5º, ley 7976 y 195, ley 8465. 
2 . La provincia de Mendoza debe responder por los daños que sufrió un interno en una riña entre compañeros de penal, pues no aportó prueba tendiente a demostrar los medios de prevención y contención concretos que utilizó para evitar y/o disolver la pelea, lo cual era necesario para deslindar la responsabilidad de todos los participantes y del personal encargado de la seguridad. 
3 . Los argumentos de la provincia de Mendoza para liberarse de responsabilidad por los daños sufridos por un interno en una riña entre compañeros del penal, relativos a la provocación o incitación de la propia víctima en el duelo que le provocara las heridas, deben desestimarse, pues esas afirmaciones han quedado en una mera formulación, ya que tampoco surge de la prueba que el accionante haya comenzado la riña o que haya intervenido activamente en ella, ya sea utilizando elementos del tipo que poseían los agresores o sin ellos. 
4 . El interno carcelario que reclamó una indemnización por los daños sufridos en su integridad psicofísica durante una riña en el penal tiene capacidad procesal para interponer demanda, ya que no es una acción con típico contenido patrimonial —única vedada por el art. 12 del Cód. Penal—, aun cuando alguno de los rubros reclamados pueda repercutir en esta faceta. 
5 . A efectos de responsabilizar al estado provincial por los daños sufridos por un interno carcelario en una riña, en el caso, no se ha logrado acreditar la existencia de falta de servicio, y en consecuencia, resulta arbitraria la sentencia que condena a indemnizar con base en este factor de atribución. (Del voto en disidencia del Dr. Garay Cueli). 
6 . En materia de responsabilidad del Estado, no existe la “presunción” de falta de servicio, por lo que, ante un resultado dañoso, presumir la existencia de la conducta u omisión antijurídica administrativa a fin de comprometer la responsabilidad del Estado sin prueba que lo avale, resulta arbitrario y sin sustento legal. (Del voto en disidencia del Dr. Garay Cueli). 

Texto Completo: 
Mendoza, julio 5 de 2019.
 Antecedentes: 
A fojas 20/44 el Dr. Mario Dante Araniti, en representación del Gobierno de Mendoza, y Eliseo Vidart, Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, interponen recurso extraordinario provincial contra la resolución dictada por la Tercera Cámara Civil de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 997 y ss. de los autos N° 250.469/52.234 caratulada: “Montuelle Masmouk, Enrique H. c. Provincia de Mendoza P/Daños y Perjuicios”.
A fojas 52 se admite formalmente el recurso extraordinario deducido, ordenándose correr traslado a la parte contraria, quien contesta a fs. 53/58.
A fojas 65 se registra el dictamen de la Procuración General del Tribunal, que aconseja el acogimiento del recurso deducido.
A fojas 94 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 95 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
1ª ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.
1ª cuestión. — El doctor Gómez dijo:
I. Antecedentes de la causa.
Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se destacan los siguientes:
1.- El 21/05/2013 se presenta el Dr. Fernando Armagnague, en nombre de E. H. M. M., e inicia demanda por daños y perjuicios en contra del Sr. S. S. (Director del Servicio Penitenciario de la Provincia de Mendoza) —en su calidad de responsable directo por haber permitido y agravado en forma alarmante el estado de salud mental y físico del actor— y contra la Provincia de Mendoza porque ha faltado a su obligación de proteger la salud y la integridad psicofísica de los reclusos, por la suma de $716.800 o la suma mayor o menor que resulte de la prueba a rendirse en autos, con más los intereses legales y actualizaciones que pudiesen corresponder desde la fecha del hecho que motiva la demanda y hasta su efectivo pago, más costas (fs. 11/19). 
Expone que el actor ingresó a la Penitenciaría de Boulogne Sur Mer el día 27/12/2003 como consecuencia de la sentencia que lo condenó, en un estado de salud totalmente normal tanto física como mental. Manifiesta que las torturas infringidas en la persona del actor, como encierros prolongados sin luz, baños sin agua, falta de entrega de frazadas en invierno, quita de comida, entre otras cosas, fue el factor de agravamiento de la salud mental y deterioro físico. Aduce que estuvo internado en el Hospital El Sauce en dos oportunidades (18/03/2004 y 19/09/2008), y que las autoridades hicieron oídos sordos a la sugerencia realizada por visitadoras sociales el día 20/04/2011 en cuanto a que debía recibir tratamiento psiquiátrico completo y a largo plazo.
Expresa el actor que fue trasladado en cuatro oportunidades por su estado depresivo, entre los años 2003 y 2013. Luego de 9 años de estar detenido ante una fase de confianza es trasladado desde la Penitenciaría de Cacheuta a la que se encuentra sita en calle Boulogne Sur Mer, estando sumergido en un profundo estado depresivo.
Dice que los primeros días de enero de 2013 es trasladado nuevamente a Cacheuta, a un pabellón de máxima seguridad, aun cuando el Director sabía el daño que ello podría acarrear en la salud mental del actor, de altísima vulnerabilidad. Dice que todo ello agrava el estado mental del actor, por molestias de sus compañeros de pabellón que lo maltratan, lo trataban como loco, le cortaban la cara, sin poder este comprender lo que sucedía a su alrededor. Ello agravó su estado mental.
Denuncia que el día 29 de enero de 2013 es herido por tres reclusos con armas blancas. Como consecuencia de ello es trasladado al Hospital Central, perdiendo el bazo y una parte del intestino a raíz de las puñaladas. Luego de ser operado lo llevan a la Penitenciaría donde lo “tiran” en una “exclusa” en el módulo 4, sin luz ni agua potable, en un catre y baño.
Fundamenta su pretensión contra el Estado Provincial sosteniendo que este ha faltado a su obligación de velar por la seguridad y salud de los internos, ya que el actor ingresó sano y hoy no puede levantarse, no recibe vacunas —a pesar de no tener sistema inmunológico— devuelve casi todo lo que come, no puede conciliar el sueño.
Puntualiza que el Estado ha faltado a su obligación de velar por la seguridad y salud del actor; expresa que debe determinar políticas preventivas para evitar riñas entre personas privadas de libertad y por personal penitenciario que puedan dañarlas, que no hizo los desembolsos necesarios para contratar personal de seguridad suficiente para cuidarlos y que no implementó políticas de resguardo, no logrando un “ambiente normal”.
En concepto de daño material e integridad psicofísica reclama la suma de pesos trescientos dieciséis mil ochocientos ($316.800). Llega a esta suma considerando que cobraría unos $3.000 por mes si estuviera libre, lo que multiplicado por el número de períodos que quedaban para jubilarse (tenía 32 años), da como resultado la suma de $1.267.200, adoptando solo una cuarto de esta cifra. Luego el actor modifica demanda, solicitando que además del capital reclamado también condene a los demandados a que abonen las prestaciones médicas, farmacéuticas y rehabilitación que deberá proporcionarse hasta su completa curación.
2.- Corrido el traslado de la demanda, a 146/151 se presenta el Dr. Mario Dante Araniti por el Gobierno de la Provincia de Mendoza, y contesta demanda, oponiéndose a su progreso. Considera que el actor carece de legitimación sustancial activa en virtud de lo dispuesto por el art. 12 del Cód. Penal, atento a que posee una pena de reclusión y prisión por más de tres años, que llevan como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, quedando sujeto a la curatela establecida por la normativa civil para los incapaces, destacando que en el caso el actor se ha presentado por sí, sin alegar tener curador, lo que no es admisible.
Realiza aclaraciones preliminares en cuanto a la personalidad del actor tales como: 1) condición de homicida con rasgos psicópatas; 2) condenado por dos homicidios intra carcelarios; 3) cuarenta (40) sanciones disciplinarias en los alojamientos penales; 4) se trata de una persona inmanejable; 5) miente sobre el estado de salud después de la última gresca.
Indica que la demanda no cumple con los requisitos exigidos en el derecho de daños para su procedencia, puesto que es el propio actor quien decide infringir la Constitución y las leyes, y no puede premiárselo en forma infantil, en base a una supuesta obligación de resultado de seguridad, si él mismo decidió enfrentar a esa norma. Añade que la obligación del Estado cede cuando hay culpa y decisión del convicto.
Formaliza una negativa de los hechos planteados y plantea la prescripción en relación con las consecuencias derivadas de hechos ocurridos con anterioridad a dos años desde la fecha de interposición de la demanda y finaliza diciendo que cualquiera sea el resultado, debería compensarse a título de restitución al Estado de lo que gastó el sistema carcelario para mantenerlo preso (invocando art. 90, inc. 7 del CPC como última defensa y de forma subsidiaria).
3.- A fs. 574/587 se presenta el Dr. Roberto Armando Lede en nombre y representación del Sr. Sebastián Sarmiento y contesta demanda. En primer lugar plantea falta de legitimación sustancial activa en virtud de lo dispuesto por el art. 12 del CP, manifestando que se trata de un acto de disposición prohibido para los inhabilitados atento a que si la demanda es rechazada con costas deben ser afrontadas por su patrimonio, cita jurisprudencia y el art. 20 del CPC.
Interpone acción de prescripción respecto de los hechos que refiere la demanda que sean anteriores a los dos (2) años desde la interposición de la acción, conforme lo determina el art. 4037 del Cód. Civil.
En subsidio contesta demanda. Sostiene que los hechos han acaecido de una forma distinta a la relatada por la actora en la pretensión. Expone que Enrique Hugo Montuelle Masmouk ingresa por última vez (tenía ingresos anteriores) a la penitenciaria provincial en fecha 29/12/2003 por disposición del Cuarto Juzgado de Instrucción de Mendoza. En fecha 18/03/2004 fue trasladado al Hospital El Sauce por “trastornos en la conducta y autolesiones” con diagnóstico consignado de “trastorno asocial de la personalidad” y “trastorno del control de los impulsos”, reingresando a la penitenciaría para fecha 31/03/2004. Además registra internaciones anteriores en el Hospital el Sauce que enuncia por adicciones y otras patologías, lo que según indica el actor no ingresó “sano y normal” a la penitenciaría. Agrega que nunca se adaptó al régimen penitenciario, presentando problemas de alta conflictividad, tanto con sus pares como con el personal penitenciario, registrando más de 40 sanciones disciplinarias y dos condenas por homicidios cometidos en el penal. El primero fue en fecha 04/12/2004 (sentencia de fecha 05/03/2007) en donde sufrió la más alta condena 21 años de prisión como partícipe primario del delito de homicidio simple; el segundo homicidio se cometió en fecha 02/05/2008 (condenado en fecha 15/09/2010) a prisión perpetua por resultar coautor del delito de homicidio calificado por ensañamiento y concurso premeditado de más de dos personas.
Dice que siendo el ingreso a la penitenciaría el 29/12/2003, antes del año del alojamiento fue partícipe primario de un homicidio que va a quedar en la historia de las cárceles del mundo, por el ensañamiento y la violencia del mismo.
Relata que estando alojado en Almafuerte, se produce una riña protagonizada por cinco internos: el actor con el interno V. G., como aliado, contra otros tres internos, en donde los cinco intervinientes resultan heridos, pero mayormente el actor que debió ser hospitalizado, junto a su aliado.
Indica que solamente se circunscribe al hecho que protagonizó el actor para fecha 29 de enero de 2013, en el Módulo 5 del Complejo Penitenciario III Almafuerte, ya que los demás hechos expresados en la demanda, con anterioridad, se encuentran prescriptos. Siendo ello así, es claro que el actor protagonizó una riña en su ámbito de alojamiento (como tantas otras que había protagonizado y de las cuales ha sido sancionado administrativamente y judicialmente), de la cual resultó herido, trasladándose al Hospital Central, en donde permanece internado hasta el 06/02/2013. A consecuencia de la riña se le extirpó el bazo. Dado de alta es trasladado a la División Sanidad Sala de Internación. Sostiene que el actor miente en su relato, tanto en cuanto a la relación de hechos como que fuera tirado después del alta en una exclusa.
Opone a su vez la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva por no existir antijuridicidad y relación de causalidad, y por existir culpa de la víctima.
4.- A fs. 590/594 comparece el Dr. Pedro García Espetxe en representación de Fiscalía de Estado y contesta la demanda oponiéndose a su progreso. Realiza una negativa general y específica e impugna los rubros (daño material, daño moral y psicológico) y montos reclamados y adhiere a los términos de la contestación del Gobierno.
5.- A fs. 651 desiste de la acción y del proceso en contra del codemandado Sr. S.
6.- A fs. 930 y ss. el juez de primera instancia rechaza la demanda, con los siguientes fundamentos:
- Ante todo debe advertirse que el hecho concreto sobre el que se imputa responsabilidad al Estado se trata del acaecido en fecha 29 de enero de 2013, ocurrido alrededor de las 20 hs. en la Penitenciaría de Cacheuta, en oportunidad en que —según relato del actor— tres (3) reclusos lo atacaron con armas blancas produciéndole heridas que determinaron su traslado al Hospital Central, lugar en donde se lo intervino perdiendo el bazo y extrayéndosele parte del intestino. A ello se suman las condiciones inadecuadas del lugar físico en la penitenciaría en que fue alojado el accionante, luego del alta del Hospital Central. Este es el único hecho en la demanda que tiene indicación concreta y precisa de lo que se demanda con indicación del valor de lo reclamado y que cumple con el presupuesto del art. 165, inc. 3 del CPC. En consecuencia, no corresponde pronunciarse sobre la prescripción de los hechos que sean anteriores a los dos (2) años desde la interposición de la acción, cuestión traída por la demandada, desde que la acción no se encuentra prescripta toda vez que la demanda se interpuso en fecha 21 de mayo de 2013.
- En cuanto a la defensa de falta de legitimación sustancial activa opuesta por la parte demandada, no puede tener andamiaje desde que el propio actor es el que se presenta en la demanda. Más allá de los argumentos expuestos, Enrique Hugo Montuelle Masmouk se encuentra plenamente facultado por ejercer una acción civil por derecho propio. Lo contrario sería estar a viejas concepciones (como las del muerto civil, hoy bien superadas), que impedirían el acceso a la justicia.
- La imputación que realiza el actor es la “falta de servicio” por haber fallado en: 1) su obligación de velar por la seguridad y salud del actor, ya que el Estado debe proteger la salud y la integridad psicofísica de los internos; 2) falta de políticas preventivas para evitar riñas o ataques entre reclusos y por guardia cárceles; 3) no hacer los desembolsos necesarios para contratar personal de seguridad suficiente a los efectos de que cuiden a los reclusos; falta de implementación de políticas de resguardo y no logro de una ambiente “normal” de los reclusos (fs. 13 vta.).
- Sabido es que la doctrina de la Corte Suprema de la Nación ha ido evolucionando en torno al tema de la responsabilidad extracontractual del Estado hasta llegar —en su fase final— a la elaboración del instituto de la “falta de servicio”, a partir del leading case “Vadell” (18/12/1984, LA LEY, 1985-B-3; Fallos: 306:2030), donde se sostuvo que la idea objetiva de la falta de servicio se sustenta en la aplicación por vía supletoria del art. 1112 del Cód. Civil, que establece un régimen de responsabilidad “por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas”.
- Se configura la responsabilidad del Estado por falta de servicio cuando el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente, debiendo valorarse la relación causal entre la mala organización del servicio y el daño infringido. Ahora bien, el caso de autos es la hipótesis en que el daño no es el resultado de la acción positiva del Estado, sino de la omisión de obrar conforme a la función que le atañe, y que ello haya posibilitado que la causa del daño concrete su potencialidad dañosa.
- En esta línea de “análisis causal” existen pronunciamientos de la CSJN (06/03/2007 “Mosca, Hugo A. c. Buenos Aires, Provincia de —Policía Bonaerense— y otros s/ daños y perjuicios”) en donde se ha exonerado al Estado cuando se ha actuado conforme a un “estándar de previsibilidad”. En este precedente, define a la responsabilidad del Estado por la falta de servicio como un tipo de responsabilidad directa por violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, que entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva. Que el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de concretización de la regla general.
- También hay fallos que admiten la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad (art. 1111 CC) (“Montaña”, 09/05/2011, Cuarta Cámara Civil).
- De las pruebas aportadas a la causa surge probado que el actor no ingresó a la penitenciaria en buen estado de salud en términos de normalidad como afirma el actor a fs. 12 de su demanda (Informe de fecha 15/11/2001 (glosado a fs. 172/177) de médico psiquiatra Adrián R. Simoni, Interconsulta de fecha 16/11/2001 con médica psiquiatra Liliana Ghelman). Reconocía “poliadicción a las drogas” y una patología psiquiátrica de base.
- Se ha acreditado también (con las constancias de fs. 121/122 arriba valoradas, correspondientes al registro de 40 sanciones disciplinarias, 25 de ellas faltas graves), que E. M. alojado en el penal nunca se adaptó al régimen penitenciario, lo que queda demostrado con los tres (3) homicidios que cometió, dos (2) de ellos con alevosía que lo llevaron a la condena de prisión perpetua por homicidio calificado por ensañamiento y concurso premeditado de más de dos personas (ver sentencias de las Cámaras del Crimen glosadas a fs. 433/474 y 475/529).
- Queda demostrado entonces, con los informes de fs. 129/130 y 133/134 de los profesionales de salud mental (Dres. Chacón, Profili y Lic. Mathus), que efectivamente se trataba de una persona peligrosa no solo para sí sino para terceros, con personalidad antisocial, conducta violenta y con desbordes impulsivos.
- Dada la suma de todos estos elementos probatorios recolectados, era carga procesal del actor (art. 179 del CPC) acreditar en la causa la “falta de provocación e incitación” por parte de E. M. en los hechos en los que participó en fecha 29 de enero de 2013 con otros reclusos de los que resultó herido con las lesiones informadas. La acreditación de este extremo era elemento necesario para la acreditación del “nexo causal” que comprometiera la responsabilidad del Estado por la falta de servicio, a los términos de la doctrina y jurisprudencia arriba citada.
- Nótese que el actor en su demanda (ver fs. 13) refiere sintéticamente que los “reclusos atacan al actor”, sin mencionar, ni siquiera, quiénes fueron los demás internos que participaron en la riña carcelaria. Más aún, en sus “alegatos” (fs. 908/916) no vuelve sobre la cuestión, ni hace mérito de alguna prueba rendida en el proceso que acredite el extremo indicado. Existe orfandad probatoria sobre el tópico que se señala. No hay referencia alguna de cómo sucedió el hecho. No lo dice el actor en su demanda, ni en sus alegatos. Frente a las circunstancias que han quedado acreditadas en la causa (personalidad del actor), la prueba de la “falta de provocación” en la riña era el extremo necesario, en este caso, para poder endilgarle responsabilidad al Estado a los términos del art. 1112 del Cód. Civil, de lo contrario se configura la eximente del art. 1111 de este mismo cuerpo legal, que es lo que ha acaecido en autos.
- Sumado a ello, el tribunal “también” entiende que el factor desencadenante (en términos de Goldenberg) y determinante de las lesiones sufridas por Montuelle ha sido su propia conducta dentro del penal, que desborda todo “estándar de previsibilidad” de lo que normalmente acontece, lo cual no genera responsabilidad según el Cód. Civil (art. 901 a 906), conforme a los lineamientos de máximo Tribunal antes indicados. No se trata aquí de hechos “eventuales” de mala conducta, como refiere el actor en su demanda a fs. 13 (“el hecho que eventualmente la contraparte alegue una notoria mala conducta no es óbice para que el Estado deje atender los cuidados elementales...”), se trata de una “personalidad desbordante” que —se insiste— excede todo “estándar de previsibilidad”.
7.- La resolución es apelada por el actor. La Cámara acoge el remedio, haciendo lugar parcialmente a la demanda incoada. Razona de la siguiente manera:
- Este Tribunal ha indicado que para realizar un juicio de ilicitud por omisión por parte del Estado corresponde: 1°) identificar una abstención respecto de un mandato; 2°) precisar el mandato incumplido, recurriendo a un juicio de antijuridicidad material, basado en la ley y en el ordenamiento jurídico en general; 3°) establecer la medida en que el ordenamiento juzga que debe ser cumplido.
- Cuando el Estado toma a su cargo una función, asume la obligación de prestar el servicio respectivo en forma regular, de modo que responda a las garantías que quiso asegurar, por lo que debe realizarlo en condiciones adecuadas al fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución, principios estos que, si bien hallan su inicial fundamento en normas de derecho privado, resultan plenamente aplicables a las relaciones que se rigen por el derecho público. Es que la obligación de responder establecida en el art. 1113 del Cód. Civil, alcanza también a las omisiones culpables, que en el caso del Estado se encuentran también expresamente previstas en el art. 1112 del mismo cuerpo legal.
- Con respecto al deber del Estado de brindar seguridad a las personas privadas de su libertad, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo “Gatica” consideró que el Estado había incumplido la obligación de brindar adecuada custodia a quienes se hallaban detenidos, obligación que se “cimienta en el respeto a su vida, salud e integridad física y moral”. Agregó también que “la seguridad, como deber primario del Estado, no solo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado artículo 18 (de la CN), los propios de los penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema” y que "es responsable la provincia de Buenos Aires a raíz de la muerte de un interno alojado en una dependencia penitenciaria derivada de una riña en la cual recibió heridas con armas blancas de fabricación casera, toda vez que los hechos referidos y las omisiones en las que incurrió el Servicio Penitenciario Provincial, al no esclarecer los acontecimientos ni secuestrar en forma preventiva los elementos punzantes que provocaron las heridas graves en la víctima, determinan que este incumplió con las funciones que le son propias y que atienden a la observancia de los deberes primarios, dentro de sus tareas específicas, como son la guarda, seguridad y preservación física de los internos y ello constituye una irregular prestación del servicio a su cargo que lejos está de justificar la pretensión eximente que la demandada funda en el art. 514 del Cód. Civil” (CSJN in re “Gatica, Susana M. c. Provincia de Buenos Aires” (22/12/2009, Sup. Adm. 2010 (marzo), 46, LA LEY, 2010-B, 327, RCyS, 2010-VI, 128).
- Establece la CIDH que el Estado se encuentra en una posición especial de garante con respecto a las personas privadas de libertad, porque las autoridades penitenciarias ejercen un control total sobre estas. En este sentido, la Corte ha concretado que “una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, es la de procurar a estas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención” y que la protección de la vida de toda persona privada de libertad “requiere que el Estado se preocupe particularmente de las circunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad, puesto que ese derecho no se ha extinguido ni restringido por su detención o prisión” (CDIH, Penitenciarías de Mendoza. Medidas Provisionales, 22/11/2004, considerando décimo; 18/06/2005, considerando séptimo; “Instituto de Reeducación del Menor”, párr. 159; Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Cárcel de Uribana). Medidas Provisionales, 02/02/2007, considerando séptimo; Neira Alegría, párr. 60; Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Cárcel de Uribana). Medidas Provisionales, 02/07/2007, considerando séptimo; y Personas Privadas de Libertad de la Penitenciaria “Dr. Sebastião Martins Silveira” en Araraquara, São Paulo. Medidas Provisionales, 28/07/2006, considerando undécimo. Asunto del Internado Judicial de Monagas “La Pica” respecto de Venezuela. Medidas Provisionales, Resolución de la Corte de 3 de julio de 2007, considerando undécimo; Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Medidas Provisionales, 30/11/2007, considerando séptimo; Personas Privadas de Libertad en la Penitenciaría “Dr. Sebastião Martins Silveira” en Araraquara, São Paulo. Medidas Provisionales, 30/09/2006, considerando undécimo; caso “Instituto de Reeducación del Menor”, párr. 160; Niños y Adolescentes Privados de Libertad en el “Complexo do Tatuapé” da FEBEM. Medidas Provisionales, 30/11/2005, considerando noveno; 04/07/2006 considerando décimo).
- Conforme a los lineamientos expuestos, los que resultan obligatorios para este Tribunal (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid, Arellano y otros c. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C, No. 154, párr. 124, La Ley Online, AR/JUR/10607/2006; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C, No. 162, párr. 174. CS, Mazzeo, Julio L. y otros, 13/07/2007, LA LEY 2007-D, 401), aun frente a los cabildeos que presenta el fallo “Fontevechia” de la CSJN, el recurso de la parte actora deviene admisible.
- Retomando la alegación del fallo “Mosca”, si partimos de la base que la Corte de la Nación efectúa la distinción entre supuestos de omisiones a mandatos expresos y determinados, de aquellos en que el Estado solo se encuentra obligado a cumplir los objetivos fijados por la ley solo de manera general e indeterminada, no puede admitirse que este supuesto de responsabilidad estatal deba sindicarse como una obligación de carácter indeterminado, puesto que claro está que el Estado Provincial se encuentra específicamente sometido a las reglas que le impone la normativa aplicable al caso respecto de la seguridad de los internos en la Penitenciaría. Así, la Ley 7976 fija las funciones de la Dirección General del Servicio Penitenciario, entre las cuales se destaca: a) Procurar la reinserción social de los condenados a penas privativas de libertad, b) Velar por la seguridad y custodia de las personas sometidas a procesos y de las condenadas a penas privativas de la libertad, garantizando sus derechos fundamentales; c) Adoptar todas las medidas que requiera la protección de los derechos humanos de las personas privadas de libertad bajo su jurisdicción, en particular su vida e integridad física.
- En consecuencia, el caso se encuadra en el supuesto de falta de servicio por incumplimiento de un mandato expreso (Ley 7976), por lo que la configuración de la responsabilidad del Estado deviene en justificada al admitirse que la autoridad estatal no cumplió con los deberes que le son propios y devenidos de la normativa indicada, puesto que no evitó que se configurase la situación de daño del actor por más que este haya participado de una riña, configurándose el supuesto referenciado en anteriores apartados (CSJN in re “Gatica”). En efecto adviértase que, sin perjuicio de la configuración de la falta de servicio apuntada al incumplir con la normativa expresa supra indicada, el Servicio Penitenciario Provincial no esclareció los acontecimientos sobre los cuales tuvo participación el Sr. Montuelle ni aportó pruebas que permitiesen eximirlo de responsabilidad, lo que torna admisible el recurso interpuesto.
- Este Tribunal requirió preventivamente el acompañamiento de todos los antecedentes existentes en autos en especial los N° P-17979, “Montuelle Masmouk p/ ej. de sentencia”, originarios del Primer Juzgado de Ejecución Penal como el expediente penal por el cual se investigaron los hechos que originaron el reclamo resarcitorio (fs. 990), limitándose la demandada a adjuntar el primero de los indicados con sus cuatro piezas. En la referida pieza judicial se agrega oficio al Departamento de Seguridad del Complejo Penitenciario III Almafuerte, dándose la novedad respecto de la situación conflictiva acaecida el 29/01/2013 en el módulo V ala II, en el que se da cuenta que resultaron dos internos lesionados con elementos corto punzantes, que disuadió la referida situación, se procedió a retirar los internos del sector y luego del examen realizado por el médico de turno en el Área Sanitaria, informa el posterior traslado de urgencia de los internos afectados, adjuntándose el diagnóstico del Sr. Masmuk (herida arma blanca toracoabdominal) y su internación, disponiéndose por parte del Juzgado de Ejecución el requerimiento de información periódica de la evolución del estado de salud del interno. Posteriormente el Juez ordena el inmediato resguardo de la integridad psicofísica del interno, quedando alojado en Sanidad, adjuntándose foja quirúrgica e H.C. de su atención el Hospital Central (fs. 159/69). Luego de dichas actuaciones se agregan las comunicaciones dadas por el médico de guardia respecto de las dificultades de poder controlar al Sr. Masmuk en el área respectiva atento a sus intentos de agresiones para consigo y el resto de personas, adosándose luego copia de la sentencia dictada por la Cámara Segunda en lo Criminal. Con posterioridad a ello se glosa a fs. 270 informe del examen físico practicado a Montuelle Masmuk, como la exposición de la referida H.C. realizada en oportunidad del procedimiento quirúrgico de laparotomía, glosándose luego actuaciones relativas a la solicitud de prisión domiciliaria del referido interno. Ello es lo único que se ha traído a autos para comprobar la manera en la que sucedieron los hechos. No existe informe o indicación de sumario administrativo alguno respecto de la investigación de la riña y la posterior lesión sufrida por el actor, se desconoce si se dio participación por cuerda separada a la Justicia penal a los efectos de la correspondiente indagación de los hechos y si correspondiese la imputación a los responsables de dichas lesiones, salvo obviamente la novedad acercada en el expediente por ejecución de pena de Montuelle y que fueron detallados anteriormente; se desconoce por su parte si el referido pabellón contaba o no con materiales de videograbación y si dicho material fue secuestrado y desgrabado o en su caso se hubiese hecho impresión de los correspondientes fotogramas que hubiese resultado no solo útil sino eficaz a los fines de arrojar luz a la situación conflictiva mencionada. Se desconoce por otra parte si con anterioridad a la fecha del conflicto se procedió a efectuar las correspondientes requisas en el referido pabellón, la frecuencia de la misma y el resultado de estas, pruebas que también hubiesen permitido anticipar o desarticular cualquier tipo de situación conflictiva como la sucedida.
- Ello da cuenta, al contrario de la opinión del juzgador, que quien resulta responsable (en forma objetiva) es el Estado Provincial, quien omitió cumplir con los mandatos expresos fijados no solo por el derecho interno (Ley Del Servicio Penitenciario), sino por la Constitución Nacional y en especial con el Derecho Internacional, los que deben ser aplicados en virtud del control de convencionalidad que se ha fijado.
- Esta responsabilidad objetiva por falta de servicio no solo se asienta en el incumplimiento por parte de las autoridades penitenciarias —y por ende del Estado Provincial del que son de parte— en la evitación del daño y en cuidar la integridad de los internos, sino también en no esclarecer los acontecimientos ni secuestrar en forma preventiva los elementos punzantes que provocaron las heridas graves en la víctima, lo que determina que el Estado incumplió con las funciones que le son propias y que tienden a la observancia de los deberes primarios, dentro de sus tareas específicas, como son la guarda, seguridad y preservación física de los internos y ello constituye una irregular prestación del servicio a su cargo (cf. CSJN in re “Gatica, Susana M. c. Provincia de Buenos Aires” (22/12/2009)).
- Es decir que aquel deber de seguridad mencionado se encuentra afectado e incumplido por el Gobierno Provincial puesto que los internos tuvieron a su alcance elementos punzantes con una potencialidad evidentemente peligrosa para causar daños (lo que lleva a la irregular prestación del servicio mencionado al no hacer (aquí no se probó) o realizar defectuosamente las correspondientes requisas), lo que llevó a que el Sr. Montuelle resultase lesionado. Aquel deber primario de seguridad y custodia de las personas que se encuentran privadas de su libertad en sus establecimientos no funcionó, puesto que de haberse cumplido en debida forma la requisa, se hubiese evitado la riña y por ende las consecuencias que de ella derivaron.
- Por consiguiente aquel estándar de previsibilidad que en la sentencia se menciona en relación con la prestación del servicio y analizando las pruebas —o en realidad la carencia de las mismas— relativas a la obligación por parte del Estado de adoptar toda medida para la evitación del daño en un ámbito de su exclusiva competencia, y máxime cuando existen mandatos expresamente fijados por la normativa, hacen que el mismo sea justamente conforme a lo que normalmente acontece, cuando en un ámbito de su exclusiva y monopólica competencia no se acredita haber efectuado los controles preventivos que se imponen conforme al grado de peligrosidad de los internos recluidos. Ello es claramente la configuración de una “Faute de service” (Dupeyroux, Henri, Faute personnelle et faute du service public, Tesis, París, 1922; Paillet Michel, La faute du service public en Droit Administratif Francais, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1980, p. 301 y ss. citados en “Reflexiones sobre los Factores de atribución en la Responsabilidad del Estado por la Actividad de la Administración” de Juan Carlos Cassagne, www.casagne.com.ar), desconocida en la sentencia y que impone su aplicación.
- La sentencia se encuentra en crisis porque pretende ponderar, inadecuadamente, la jurisprudencia a la que adhiere, al considerar que esta admite la conducta de la propia víctima como causal de eximente de responsabilidad, cuando en consonancia con la opinión jurisprudencial preponderante, solo se admite como hipótesis que sea el Estado, frente a su responsabilidad objetiva, que acredite la ruptura del nexo causal, pero no que esta se funde en la conducta de la propia víctima en la medida y sea esta quien tenga que acreditar su falta de provocación en el hecho (sic).
- Por ende, se discrepa también de que sea carga procesal de la parte actora acreditar la “falta de provocación e incitación” en los hechos en los que participó, puesto que con ello trastoca todo el sistema de responsabilidad estatuido por la norma, pacíficamente admitido por la doctrina y aplicable por los Tribunales de la Nación. De esta manera haciendo cargar al actor la prueba de su falta de incitación es justamente contrariar el sistema objetivo de la responsabilidad, máxime cuando se parte de un postulado inverso al propuesto, sobre un deber de seguridad asentado sobre la idea que el Estado cuenta en dicho ámbito espacial con la obligación de brindar custodia y vigilancia, en donde este tipo de situaciones resultan absolutamente previsibles.
- Si se justifica entonces la idea pregonada pacíficamente —que el Estado responde objetivamente frente a dichos supuestos—, no puede consentirse que sea el actor el que acredite su falta de incitación o participación en la riña, puesto que de admitir dicha causal exculpatoria o en realidad la acreditación de la ruptura del nexo causal, sería el propio Estado el encargado de acreditarlo y no el actor, puesto que en tal caso se estaría agregando otro requisito a la configuración de la responsabilidad estatal, lo que es inadmisible.
- Es que, y sin perjuicio de la mención que luego se realizará respecto de los “antecedentes” del interno, en autos resulta irrelevante considerar que por haber participado activamente la víctima en la pelea que culminó con su lesión e incapacidad, deba eximirse o atenuarse la responsabilidad de la parte demandada, máxime cuando ni siquiera existe prueba que permita determinar el cumplimiento correcto de dicho deber de seguridad y garantía de protección que se encuentra en cabeza del Estado Provincial, puesto que este es quien permitió que la víctima participe en dicha riña, no cumpliéndose además en desarticular en tiempo y forma la misma, sino cuando sus partícipes ya se encontraban lesionados.
- Es como bien dice la Corte Nacional cuando afirma que: “... la participación de la víctima en el hecho se trataba de una eventualidad previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si la autoridad penitenciaria hubiera cumplido adecuadamente sus funciones” (CSJN, considerando 41, del 19/10/1995, "Badín, Rubén y otros c. Provincia de Buenas Aires", LA LEY, 1996-C, 585, con nota de Jorge Bustamante Alsina, Fallos: 318:2002).
- Por otra parte y retomando el valor de los antecedentes que en la sentencia se expone para pretender justificar la desestimación de la demanda —al considerar que Montuelle nunca se adaptó al sistema penitenciario y que, al tratarse de una persona peligrosa para sí y para terceros, con personalidad antisocial, conducta violenta y desbordes impulsivos, al parecer estaría justificado entonces que este no pueda reclamar el resarcimiento del daño, puesto que para el Estado sería inmanejable y por ende “justificable” que ante situaciones conflictivas como la estudiada no responda—, ello resulta absolutamente inadmisible, en tanto trastoca el sistema de la responsabilidad civil imponiendo al mismo actor la carga de probar su falta de provocación del incidente.
- Es decir que si el actor ya en el 2004 recibió sanciones por autolesionarse, si estuvo internado en el Hospital El Sauce, si se le diagnosticó poliadicción (año 2001), si los médicos psiquiatras indicaban en el año 2004 trastorno de la personalidad asocial, y trastorno del control de los impulsos, reiterándose luego en los informes del CMF desajustes conductuales e incluso trastornos psicóticos (informe pericial de fs. 779/83), no puede ser que se admita que Montuelle no puede ser resarcido, por ser peligroso para sí y para terceros, haciendo cargo a este de todos sus trastornos y las consecuencias de los mismos. Contrariamente a ello era el Servicio Penitenciario Provincial y por ende el Gobierno Provincial quien debía extremar los cuidados para evitar que esta persona fuese un peligro y por consiguiente aquel deber de seguridad se exigía con mayor razón con un criterio profesional, tratando de evitar que Montuelle interviniera en este tipo de situaciones conflictivas.
- La tesis abonada por el Gobierno Provincial —una especie de asunción de riesgos por parte de Montuelle, derivado de sus antecedentes, su poliadicción y su peligrosidad latente—, contraría la jurisprudencia pacífica de la Corte Federal. Es que desde que la privación de libertad y el sometimiento al régimen penitenciario es ajeno a la voluntad del interno, mal puede predicarse “culpa” o su “asunción de riesgos” por su actuación, en circunstancias en que el entorno puede autorizar a proveerse de medios de defensa personal. Se trata de un caldo de cultivo latente, y la intervención eficaz del Estado —ya proveyendo condiciones adecuadas de detención y ejerciendo una labor preventiva eficaz— es lo que permite anticiparse a todo tipo de situación dañosa. (Carranza Latrubesse, Gustavo, “La responsabilidad del Estado por la custodia de detenidos”, Publicado en: LA LEY 25/04/2013, 25/04/2013, 4 - LA LEY, 2013-C, 24 - Cita Online: AR/DOC/1401/2013)
- Se coincide con la jurisprudencia que entiende que en la situación de los internos del sistema carcelario, el riesgo aparece como ínsito en la situación en que se desenvuelve el sistema por lo que no resulta aplicable hablar de culpas, mencionar a la asunción de riesgos y menos aún hacer recaer en el actor la prueba de su “no culpa”, deviniendo ello en inadmisible (CSJN, 03/05/2005, "Verbitsky, Horacio s. Hábeas corpus", Fallos: 328:1146).
- En definitiva resulta ser la única causa configurativa de la responsabilidad el incumplimiento de las funciones de seguridad por parte del Estado provincial, a quien debe imputarse no actuar de la manera adecuada, en el caso no solo porque la realidad general de dicho contexto carcelario se lo exigía, sino por cuanto los controles impuestos resultaron absolutamente deficientes, no solo para evitar que los internos se procurasen ese tipo de armas (chuzas o facas tumberas) sino que frente a una riña, no se desarticuló la misma en tiempo oportuno, debiendo entonces admitir el recurso de la actora con costas a la demandada.
- Admitida la responsabilidad del Estado por falta de servicio, corresponde adentrarse en el análisis de los rubros pretendidos. Es así que en primer lugar se requiere la reparación de la incapacidad sobreviniente sufrida, por motivo de la extracción del bazo (29/01/2013), consecuencia directa de la situación conflictiva estudiada y que da cuenta la H.C. del Hospital Central mencionada en anteriores apartados. A fs. 388/89 se encuentra agregada la pericia médica del Dr. Ganun, donde refiere la relación causal directa entre las lesiones del actor y la riña, que presenta esplenectomía, sección intestinal y RVAN (reacción vivencial anormal neurótica) obsesiva compulsiva grado III, que su sistema inmunológico se encuentra desprotegido, habiéndose seccionado una parte del intestino, fijando la incapacidad en un 50%.
- A fs. 794/795 la pericia del Dr. Cuartara, frente a los mismos antecedentes indica que Montuelle presenta eventraciones en las cicatrices abdominales (seis) y un cuadro clínico como consecuencia de la esplenectomía, coincidiendo en que la pérdida del bazo trae consecuencias como la predisposición a sufrir cuadros infecciosos principalmente respiratorios. Aduciendo además que las referidas eventraciones comprometen a los miembros superiores e inferiores por el peligro de sufrir atascamiento de asas intestinales en las mismas, refiriendo también la incapacidad pero en el orden del 60%.
- Como se observa las consecuencias negativas que implican para Montuelle además se exacerban por las condiciones de encierro, de las cuales y conforme a las inspecciones realizadas en la mismas no se observa que a lo largo de su derrotero por el penal hayan sido las mejores en cuanto a salubridad, higiene y sanidad, cuestiones que van en contra de su incapacidad. Adviértase que los pilares sobre los cuales se asienta una cuantificación se encuentran referidos ya sea en cuanto a la edad del actor, a las actividades que estos realiza, como a la dificultad de sobrellevar dicha incapacidad.
- Este Cuerpo ha considerado eficaz como método de cuantificación la aplicación de fórmulas actuariales y en especial la fórmula Méndez, en la medida en que tengan en cuenta las circunstancias personales de la víctima. Adviértase que las pautas ponderativas que hoy resultan obligatorias a los fines del establecimiento de la indemnización por incapacidad, es el criterio utilizado por el art. 1746, Cód. Civ. y Com. de la Nación, a los fines de establecer dicho resarcimiento, aunque dichas pautas de cálculo no tienen por qué indefectiblemente atar al juzgador, sino que lo deben guiar hacia el umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, T. 4, p. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, p. 504).
- En el caso, el factor de incidencia por la pérdida del bazo no puede tomarse en su totalidad, cuando justamente el Sr. Montuelle cuenta con severos problemas patológicos de orden psicológico que no tienen como antecedente el hecho que motiva la presente acción, sino su larga adicción a diversas sustancias, sus trastornos psicóticos, su dependencia a psicofármacos y su degradación en el ámbito carcelario. Por consiguiente el cálculo de la referida incapacidad deberá hacerse sobre una total reducida en al menos el 30%, lo que determinaría a lo sumo un caudal indemnizatorio menor al común de una persona que goce del total de la capacidad.
- Por otra parte no debe desconocerse que las posibilidades de mejorar su fortuna son relativamente improbables, puesto que no solo se encuentra sometido a condena de prisión perpetua lo que dificultaría o imposibilitaría su acceso a un trabajo rentado al menos en los próximos años, sino también que debido a su mal comportamiento tampoco tiene demasiadas probabilidades de trabajar conforme a la Ley De Ejecución Penal 8465, que abona a modo de ejemplo la posibilidad de acceder a un régimen de semilibertad en la medida en que el condenado tenga un trabajo. Sus condiciones psicológicas tampoco permiten pensar que aún intramuros el actor presente el suficiente interés para aprender un oficio o trabaje en los talleres dispuestos en la penitenciaría, por lo que en la evidencia el monto a indemnizar debe tener en cuenta estas pautas. Se tomará en cuenta además que el actor cuenta con 38 años, y solo a los fines indemnizatorios tomaré como base de cálculo un sueldo mínimo vital y móvil de $8.060. La referida fórmula arroja el siguiente guarismo:
Vn:0.23429685
a:49632.6315789
n:37
i:4 %
C (capital):$950.096,56
Sintaxis de las fórmulas empleadas
C=a*(1-Vn)*1/i
donde:
Vn = 1/(1+i)n
a = salario mensual x (60 / edad del accidentado) x 13 x porcentaje de incapacidad
n = 75 - edad del accidentado
i = 4% = 0,04
- Conforme a las pautas reseñadas, a las circunstancias personales observadas, a la patología que este arrastraba y a la dificultad que en el futuro mejore su situación económica financiera, se tomará en cuenta solo un porcentaje de dicho valor, por cuanto la indemnización deberá en la esencia contar con la posibilidad de que la víctima vuelva a su estadio anterior al ataque, por lo que debe entonces indemnizarse en un monto de $150.000.
- En lo que respecta al daño moral y psicológico, si bien se trata de pautas de ponderación distintas, no puede dejar de mencionarse con respecto a esta última los resultados de la pericia psiquiátrica (fs. 779/83), según la cual se trata de un cuadro compatible a un trastorno psicótico sobre una personalidad antisocial y antecedentes de consumo de sustancias de larga data, dicha patología se asienta en los 13 años de encierro en malas condiciones ambientales, en aislamiento, con varios hechos de autoagresión y heteroagresión. Es decir la incidencia patológica es multifactorial, dada por la personalidad de base con la que contaba Montuelle antes de su internación en el penal y por los años de encontrarse encerrado, es decir, de origen mixto, endógeno y exógeno, no pudiéndose entonces afirmar que responda dicho daño en relación causal adecuada con el hecho aquí investigado y que dio origen al reclamo resarcitorio, sino que este constituyó un elemento más para complejizar su trastorno mental, por lo que, si bien se tomará en cuenta al momento de su ponderación al fijar el cálculo del daño moral, no puede admitirse como rubro independiente.
- Se ha indicado respecto al daño moral, que “... este es resarcible según el derecho internacional y, en particular, en los casos de violaciones a los derechos humanos. Su liquidación debe ajustarse a los principios de la equidad.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Godínez Cruz, indemnización compensatoria, sentencia de 21 de julio de 1989, párrafo 25, Serie C N 8, Ed. San José de Costa Rica, 1990, p. 19), agregándose sobre la carga de la prueba en esta materia, que el daño moral debe ser probado por quien lo alega, aunque en algunos casos: "... El daño moral infligido a las víctimas, a criterio de la Corte, resulta evidente pues es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a las agresiones y vejámenes mencionados experimente un sufrimiento moral. (Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones, sentencia de 10 de setiembre de 1993 párr. 52, en Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Secretaría General de la OEA, Washington, D.C. 1994, p. 75) (Fabián Salvioli: “Algunas reflexiones sobre la indemnización en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”; en “Estudios básicos de derechos humanos”, Vol. III, pp. 145 - 164; ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica).
- El “daño moral” como cualquier otro daño debe ser acreditado para su reconocimiento salvo, claro está, que surja en forma palpable y evidente del hecho mismo, tal como acontece en el subiuditio.
El daño moral debe surgir derivado de las consecuencias producidas por la lesión sufrida, por las repercusiones en la persona de Montuelle, en especial aquellas que derivan de la carencia del bazo, la cual se vería exacerbada por el medio en el cual vive, es decir con escasez de asepsia y las posibilidades que de ello derivan, máxime si la atención médica, tal como se afirma en pericia médica resulta deficitaria. Es por ello que se considera procedente al rubro, el cual y sin perjuicio de la admisión por parte de este Tribunal de la teoría de las satisfacciones sustitutivas, en este caso al no poder ponderarse sobre algún bien preciable, debido a la imposibilidad a su acceso por parte de Montuelle, deberá este calcularse conforme a las pautas reseñadas por la CIDH. Por consiguiente entiendo ajustado indemnizar con la suma de pesos $200.000 el agravio moral ocasionado, atento a la importancia del daño sufrido, a la pérdida del órgano y a las consecuencias que de ello se deriva.
8.- Contra esta sentencia se alzan las recurrentes, mediante el recurso formalmente admitido.
II. Agravios y su contestación.
Dividen la queja en dos aspectos: 1) la condena objetiva, por falta de servicio en torno a la obligación de seguridad, derogando todas las normas sobre la culpa de la víctima y asunción de riesgos, erigiendo al actor como un ciudadano con muchas más garantías y derechos que el resto de los ciudadanos, violando el derecho a la igualdad; y 2) el monto indemnizatorio conferido, sin reparar en las deudas que el actor tiene con la sociedad que aporta para el pago de su indemnización, violando la conciencia jurídica y moral de la sociedad y el sentido común.
Indican que la condena a su parte es porque no evitó que se configurase la situación de daño al actor, resaltando que si esa riña ocurría en la calle, nadie podía demandar al Estado.
Señalan que los jueces acudieron a una figura hueca como es la “falta de servicio”, sin indicar las conductas puntuales posibles, exigibles y supuestamente omitidas que hacen al Estado incurrir en esa causal, debiendo en esta tarea medirse los recursos disponibles de acuerdo con lo que la sociedad quiere y puede, concluyendo que la justicia se separa del sentido de justicia común de los ciudadanos.
Hacen hincapié en todos los informes y pruebas de los cuales surge que el actor es inmanejable y destacan que es una exigencia imposible de cumplir el tener pruebas directas y contundentes de que fue una riña decidida por reos con todo el ánimo de franquear la guardia del penal.
Dicen que la culpa que recoge el Cód. Civil también debe ser aplicada para analizar los actos de quienes están detenidos y deciden intervenir en una reyerta, criticando el párrafo de la sentencia que considera “irrelevante” el hecho de que el actor haya participado activamente en la riña, señalando que el Estado “permitió” la misma, sin pensar en que estas personas deciden infringir normas, y ahí está su culpa, como elemento que rompe toda responsabilidad objetiva.
Añaden que la obligación de seguridad —tal como está planteada en el fallo de Cámara en el sentido de que todo daño sufrido por un reo debe ser indemnizado por estar bajo la custodia y vigilancia del Estado— es un concepto que la sociedad rechaza por injusto.
Se explayan en relación con el sistema de responsabilidad, premios y castigos —columna vertebral de la educación, salud mental y pensamiento— y dicen que todo ello queda herido de muerte si la sociedad declara de modo indiscutible que prefiere cuidar y pagarle a un preso que ampliar el calendario de vacunación.
Hacen referencia a la asunción del riesgo de quien decide delinquir, en tanto debe saber la realidad que allí le tocará vivir, y manifiestan que quien viola la ley aun dentro del penal, exime de la garantía de seguridad al Estado, o debe graduarse en proporción a la participación o culpa del reo.
Tildan de exceso el sector de la sentencia que dice que al preso hay que preservarlo hasta de sí mismo, en tanto viola el derecho a la igualdad.
Consideran que la sentencia en crisis yerra cuando pide más prueba (videos, requisas) “que hubiese permitido anticipar o desarticular cualquier tipo de situación conflictiva”, demostrando un desconocimiento sobre qué hacer con presos peligrosos. Agregan que está demostrado que su parte tiene una conducta adecuada en materia de seguridad, en tanto no ha habido motines o situaciones irregulares en los penales, y que se cumplen los estándares constitucionales e internacionales con ajuste a lo previsible, parámetro del que escapa el actor conforme lo han dicho todos los peritos.
Se refieren a la carga de la prueba, sosteniendo que los antecedentes del actor y su participación como actor en la riña de la que resulta lesionado, son hechos que están demostrados.
Expresan que el encuadre jurídico que debía darse al caso es, por comparación, el que contemplan los artículos 1761 y 1762 del CC, debiendo demostrar que no participó del grupo que causó el daño para no responder.
Reconocen que la propuesta de compensación de los daños sufridos con lo que el preso debe a la sociedad por su manutención, no resulta una idea terminada, pero la misión pretoriana es dar sustento al clamor popular independientemente de que el representante de la Provincia tenga limitaciones para traducir el sentimiento de la gente. Aducen que no es difícil ponderar los recursos públicos que cualquier recluso le “cuesta” a la sociedad a los efectos de aplicar las facultades de justiprecio (art. 46 y 90 del Cód. Proc. Civ. y Comercial) y menciona una página web donde puede consultarse este dato.
Cuestionan por último el altísimo monto indemnizatorio reconocido. Dicen que la sentencia, para medir la irresponsabilidad del actor y la omisión de su parte en términos de cuidados, considera al actor como un reo, pero para indemnizarlo, lo considera un ciudadano más, lo que rompe todo equilibrio en materia de igualdad. Dicen que es arbitrario tomar el salario mínimo, ya que el actor no tiene un sueldo, y en todo caso debió tomarse el del penal. Vuelve sobre la debida compensación que corresponde y dice que en el lucro cesante se descuenta lo que la persona gasta, pero aquí no, lo que es arbitrario. Señalan que el monto por daño moral resulta desproporcionado, y que en el mejor de los casos, no puede superar los $50.000.
Contestación.
La parte recurrida contesta el recurso solicitando su rechazo formal. En lo sustancial, sostiene que la obligación de seguridad consiste en la creencia de que también el interno merece el cuidado y previsión del establecimiento penitenciario que lo resguarde de daños. Indica que el recurso no se sostiene y cita el fallo Badín de la Corte Federal. Argumenta que el recurrente ignora la división de poderes al decir que el juez debió decir en concreto qué es lo que debía hacer y gastar la Provincia. Contesta también los agravios referidos al monto de condena, señalando la debilidad de los argumentos expuestos sin criticar de manera adecuada, atendiendo a la vía elegida, los fundamentos del juzgador.
III. La cuestión a resolver.
Para dictar pronunciamiento definitivo en esta instancia extraordinaria, de conformidad con los términos en que ha sido promovido el recurso, corresponde determinar si resulta arbitraria la resolución de la Cámara de Apelaciones que revoca la denegación operada en la primera instancia, admite la acción deducida y condena a la Provincia de Mendoza a resarcir los daños reclamados por el accionante, en los términos en que se ha expuesto en los anteriores capítulos de esta sentencia.
Ahora bien, en orden a ello considero imprescindible deslindar de entre los argumentos que cimentan la impugnación extraordinaria, aquellos que significan una crítica sustentada en la evaluación probatoria y aplicación del derecho, que podrían basar un juicio de orden constitucional acerca de la validez del pronunciamiento jurisdiccional y aun un juicio de carácter nomofiláctico en punto a la correcta interpretación normativa (función que en el anterior Cód. Procesal contemplaba el recurso de casación).
Señalo esa necesidad en el estudio de la presentación recursiva, por cuanto los jueces, sin incurrir en un exceso positivista como el que pareciera exigir el art. 149 de la Constitución de Mendoza, están compelidos a resolver mediante una decisión razonablemente fundada y en ella deben ponderar la solución jurídica por aplicación de las leyes en los términos que fija pedagógicamente el art. 1 del CCCN.
En función de lo expuesto es preciso explicitar que este Tribunal debe atender a las críticas que la recurrente enraíza en el universo jurídico, estándole vedado ingresar al ámbito de las visiones puramente sociológicas acerca del comportamiento de las personas que han delinquido (por muy elocuentes razones que las sostengan).
No se trata de conferir a la actividad jurisdiccional una misión desprovista de la mirada social sino justamente, de equilibrar esa mirada elevándola hacia la perspectiva del sistema jurídico que el ordenamiento constitucional establece en los propios términos que las normas de atribución de responsabilidad estatal han determinado.
De la misma manera este Tribunal debe abstenerse de resolver el mérito de la cuestión cifrada en el derecho o no a ser resarcido en el marco de la responsabilidad, en punto a la conveniencia económica que pueda implicar desde una visión anclada en las finanzas públicas, cuya protección, ante las posibles acechanzas y emergencias que las afectan no se establece a precio de derechos de las personas sino, en todo caso, mediante oportunas regulaciones presupuestarias que la misma Legislatura debe prever. El Estado Provincial, conforme lo establece nuestra Constitución, carece de privilegios en el proceso destinado a establecer sus responsabilidades, aun cuando pueda tenerlos en el momento de hacer frente a los compromisos financieros que de esas responsabilidades se deriven.
En ese sentido, corresponde también clarificar lo vinculado con el sistema de compensaciones que el recurrente alega en orden a los costos que el mantenimiento carcelario del accionante provoca y agrava con su conducta agresiva según se lee en el recurso. Acerca de ello se ha previsto desde siempre en el régimen de las obligaciones que la “compensación” opera como un modo de extinción de las obligaciones, de donde, en todo caso, si la Provincia tiene derecho a ser compensada debe hacerlo valer al momento de liquidar su obligación resarcitoria, mas no puede imponer un límite al resarcimiento al tiempo en que se debate la causa de la obligación de indemnizar.
Por último, el Tribunal, en sus distintas instancias, no debe avanzar en el consejo de las soluciones que puedan resultar asequibles en dirección a la mejor propuesta de medidas a adoptar por parte de la Administración para el mejoramiento de las prisiones. En todo caso, no es un juicio de responsabilidad el ámbito en el que debe la Corte resolver lo relacionado con el régimen interno de las cárceles (art. 144, inc. 8 de la C. de Mendoza).
Efectuadas las anteriores aclaraciones, paso a deslindar la normativa aplicable. En punto a ello debe constar que la Ley Provincial N° 8968 (BO 11/05/2017) actualmente rige la responsabilidad patrimonial del Estado en la Provincia de Mendoza por los daños causados por sus actividades específicas de Poder Público, pero la misma no resulta aplicable a la presente causa por cuanto la obligación resarcitoria pretendida se constituyó con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley provincial; motivo por el cual se debe analizar la cuestión conforme las reglas de atribución de responsabilidad vigentes al momento en que la relación jurídica quedó consolidada (29/01/2013); no pudiendo aplicarse tampoco el Cód. Civ. y Com. de la Nación por regir el mismo a partir del 01 de agosto de 2015.
Principios liminares que regulan el recurso extraordinario en tratamiento.
La arbitrariedad, como vicio propio del recurso de inconstitucionalidad, supone entre otras causales, la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa, o decisiva carencia de fundamentación (L.A. 101-447; 108-23). En sentido similar se ha dicho que la tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. Resulta improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se encubre la pretensión de lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (Art. 150 y nota, C.P.C.; L.A. 91-143; 94-343; 84-257; 89-357; L.S. 157-398).
En este sentido, deben distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de ella. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba, y cuando ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto. Por el contrario, no existiendo tal decisividad, la decisión judicial opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir, siempre de acuerdo con el sistema de sana crítica. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, es una conclusión contraria a la razón, sin respaldo en elementos objetivos y apoyada solo en la voluntad de los jueces.
La responsabilidad del Estado, con especial referencia a los daños producidos en cárceles.
La responsabilidad del Estado, como es sabido, puede derivar tanto de su actividad lícita, como de su actividad ilícita. En relación con esta última, y ante la inexistencia de normas especiales en el momento en que se produjo el hecho dañoso (año 2013), se aplicaba un dispositivo de derecho público insertado en el Cód. Civil: el art. 1112. Este preveía la responsabilidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les habían sido impuestas.
Luego de pasar por diversos estadios, hubo acuerdo en que el Estado debe responder de manera directa y objetiva como poder público y por el incumplimiento de un servicio en forma eficiente, bastando definir y precisar la falta de servicio y el resultado dañoso.
“La responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. (CSJN, Mosca, Hugo A. c. Buenos Aires Provincia de (policía bonaerense) y ots. s/ D. y P., 06/03/2007, Fallos: 330:563).
Para que esa responsabilidad se configurara era necesario: a) el cumplimiento irregular de las funciones asignadas a los funcionarios; b) la causación del daño en el ejercicio de las funciones otorgadas y c) un factor de atribución de la responsabilidad (Conf. Código Civil Comentado y Anotado, Santos Cifuentes —Director—, Fernando Alfredo Sagarna —Coordinador—, 2a. ed. Actualizada y Ampliada, T. II, Ed. LA LEY 2008, p. 535).
En relación con los daños sufridos por personas privadas de su libertad, recientemente esta Sala se ha ocupado de la problemática, en el caso “Medina Brítez, José S. en J° 88424 c. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ daños y perjuicios P/ Inc. Cas.”, del 19/06/2018. Se dijo allí lo siguiente:
“Ha dicho la Corte Nacional en reiteradas oportunidades que ‘quien contrae la obligación de prestar un servicio —en el caso, la custodia de un interno— lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución irregular’ (Fallos: 315:1892; 320:1999; 329:3065; 330:2748, entre otros).”
“Respecto al deber de vigilancia y cuidado de los internos carcelarios, cabe recordar que el Máximo Tribunal Nacional ha señalado que 'el principio constitucional que establece que las cárceles tienen como propósito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ellas y que proscribe toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija (art. 18 Constitución Nacional), tiene contenido operativo e impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral' (CSJN, Fallos: 326: 1269).”
Reseñó los antecedentes de este Tribunal de la siguiente manera:
A. Expediente caratulado “P.E.E en J: 108.593/31.867 P.E.E.c. G.P.M. Y ot. p/ Ordinario p/ Apelación s/ Inconstitucionalidad”, que versaba sobre la detención de un adolescente en la vía pública donde es requisado y se le extrajo entre sus ropas un paquetito, motivo por el cual es derivado por personal policial a la Comisaría Gauna del B° La Favorita hasta el análisis de la sustancia hallada. Solicita permiso para ir al baño donde se dispara y fallece. La primera instancia responsabilizó al Estado por su actuación deficiente en la requisa; la segunda instancia en cambio consideró que existió una participación causal al hecho de la víctima en un 75% y esta Corte otorgó la total responsabilidad al Estado, puesto que cumple una función eminentemente reglada (deber de seguridad); quedando acreditado que no cumplió con la mínima diligencia que ese deber le imponía, y que tal proceder fue la causa eficiente del deceso del menor. (Expte. 99565, P.E.E. EN J. 108.593/31.867 P.E.E. c. G.P.M. y ot. p/ ord. s/ apelación s/ INC., 31/03/2011, LS424-129).
B. Autos N° 105.999, caratulados: “Lucero, Hugo A. en J: 152.305/13.521 Lucero, Hugo c. Provincia de Mendoza p/ D. y P.”, los que tratan sobre el suicidio de un joven de 22 años, ocurrido mientras el mismo se encontraba cumpliendo condena en Boulogne Sur Mer en el pabellón de aislamiento por pedido voluntario, cumplía 22 horas 30 minutos diarios de encierro y llevaba 12 días allí, sin acceso a ninguna laborterapia ni educacional. Determina esta Sala que la situación de aislamiento en el que pasaba sus días Lucero, sumado a los antecedentes de autolesiones que presentaba, y a la cantidad de suicidios ocurridos en fechas cercanas en el penal, no permitieron calificar de imprevisible su suicido para el Gobierno de la Provincia, responsable del cuidado y protección de los internos, motivo por el cual lo condena como responsable (sentencia del 21/11/2013).
En el orden nacional, el máximo Tribunal ha señalado en la causa “Badín” (19/10/1995, Fallos: 318:2002), que “la seguridad como deber primario del Estado, no solo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado art. 18, los de los propios penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario" (considerando 3°). Se sostuvo allí también que “aún admitida la participación de los internos en la producción del siniestro, ello constituiría una eventualidad previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si aquel se hubiera encontrado en las condiciones apropiadas para el cumplimiento de sus fines” (considerando 4°).
En la causa “Gatica c. Provincia de Buenos Aires” (22/12/2009, Fallos: 332:2842), en que la madre de una persona privada de libertad reclamaba a ese Estado Provincial los daños derivados de la muerte de su hijo luego de una reyerta entre varios detenidos en la que este sufrió lesiones graves producidas con elemento punzo cortante, el Tribunal nacional recordó que, en virtud de los fallos citados, “la demandada tiene a su cargo, entre otros, el deber de garantizar la seguridad de los internos” y que “por ello, y para cumplir con ese objetivo, el Servicio Penitenciario tiene la obligación de evitar que los internos tengan a su alcance elementos de evidente peligrosidad, tales como los secuestrados en este caso, susceptibles de producir daños en la salud física de aquellos y de terceros”. “Que, sobre la base de lo expuesto, en este caso resulta comprometida la responsabilidad de la provincia (...) Ello es así, pues en la causa se acreditó que el Servicio Penitenciario Provincial incumplió con sus deberes primarios, lo que constituye una irregular prestación del servicio a cargo de la autoridad penitenciaria...” haciendo hincapié para ello en que de la causa penal por homicidio, si bien “no existe una descripción detallada del hecho, con relación a los dos involucrados, y que no pudo avanzarse en tal sentido, (...) más allá de las dudas que atienden a la celeridad con la que actuó el personal de la penitenciaría (...); lo cierto es que varios internos tenían a su alcance elementos punzantes, susceptibles de ser utilizados con peligro evidente para la integridad física”.
En esta línea de argumentación, el Tribunal desestimó “la pretensión eximente que, con fundamento en el artículo 514 del Cód. Civil, invoca la demandada. Ello es así pues —aun admitida la participación de la víctima en el hecho— se trataba de una eventualidad previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si la autoridad penitenciaria hubiera cumplido adecuadamente sus funciones (considerando 41, Fallos: 318:2002)”.
El voto del Dr. Zaffaroni, por su parte, recalcó que sin perjuicio de la participación que tuvo en el hecho el hijo de la actora, “las circunstancias del caso no fueron debidamente aclaradas, como hubiese correspondido (...), frente a la gravedad de los hechos. En este sentido, resulta significativo que si el servicio penitenciario contaba con cámaras de filmación en los pabellones, no procedió a la guarda y consecuente aporte del material obtenido con el objeto de esclarecer los acontecimientos, tanto en relación con los incidentes de la reyerta, como así, en ese contexto, respecto del proceder del personal penitenciario”, añadiendo que “nada ha sido acreditado en cuanto a la actividad desarrollada con anterioridad, para evitar que los reclusos puedan acceder o tengan en su poder ese tipo de material, extremo de carácter relevante...”.
En el orden internacional, por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal" y que “es el Estado quien se encuentra en una situación especial de garante de ellas, pues son las autoridades las que ejercen un fuerte control y dominio sobre las personas que están sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna”. En particular, en cuanto al derecho a la integridad personal, ese tribunal declaró que “no solo implica que el Estado debe respetarlo (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.I de la Convención Americana (conf. Fallos: 328:1146, p. 48 y ss., “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”).
En el ámbito provincial, tanto la Ley 7976 en su artículo 5 como la Ley 8465 en su artículo 195 establecen que son funciones de la Dirección General del Servicio Penitenciario: a) Procurar la reinserción social de los condenados a penas privativas de libertad; b) Velar por la seguridad y custodia de las personas sometidas a procesos y de las condenadas a penas privativas de la libertad, garantizando sus derechos fundamentales; c) Adoptar todas las medidas que requiera la protección de los derechos humanos de las personas privadas de libertad bajo su jurisdicción, en particular, su vida e integridad física (...)”.
Aplicación de estas pautas al caso en análisis.
Aclaro en primer lugar que el hecho generador de los daños reclamados ha llegado firme a esta instancia, en tanto el juez de primera instancia lo acotó al ocurrido el 29/01/2013, desestimando los demás motivos fundantes de la pretensión que el actor había introducido en su libelo inicial, no mediando agravios por parte del interesado.
Ahora bien, por aplicación de las exigencias señaladas para la procedencia del recurso extraordinario provincial, anticipo opinión acerca de su inadmisibilidad en tanto persigue la revocación de la sentencia que pone fin a la instancia ordinaria, en cuanto asigna responsabilidad a la Provincia de Mendoza por los perjuicios demandados por el accionante. Sin perjuicio de ello anticipo también opinión acerca de la procedencia del recurso en cuanto el pronunciamiento en crisis fija una suma exorbitante en concepto de resarcimiento del daño no patrimonial, lo que torna, en ese aspecto, arbitraria la sentencia en recurso.
Ello por cuanto, conforme el marco normativo y jurisprudencial expuesto, el deber jurídico que recae sobre el Estado de velar por la vida, salud e integridad física de los detenidos en cárceles, penitenciarías, comisarías, etc., no parece sujeto a debate, sino que se asienta en garantías sustentadas por la Constitución de la Nación, la Provincia y los Tratados constitucionalizados (art. 18 Constitución Nacional, art. 23 de la Constitución de Mendoza y art. 5 de la CADH). Así las cosas, corresponde examinar si en el caso se ha acreditado, a la luz de las normas locales que regulan la materia, la diligente custodia de la víctima. Ello implica, a la luz del deber de garantizar la seguridad de los detenidos, “determinar si el hecho pudo ser evitado, mediante la correcta vigilancia de la víctima y que se hubieran dejado fuera de su alcance elementos de evidente peligrosidad que resultaran susceptibles de producir daños en la salud física de aquellos y de terceros” (“Gatica”, ya citado, y dictamen del Procurador que la Corte hace suyo, en Perea de Romero, Gladys y ots. c. Provincia de Córdoba y otro s/ Rec. De Revisión, 04/06/2013).
Sostengo que no. No existe una sola prueba aportada a este expediente tendiente a demostrar el despliegue de medios idóneos y eficaces para el logro de ese objetivo. Y no se trata de exigir pruebas directas y contundentes de que fue una riña decidida por los reos —como el recurrente aduce en su libelo recursivo—. Solo se requiere la acreditación de las medidas que, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, resultaban aptas para evitar, y en su caso desarticular, la gresca que produjo los daños. 
La estrategia defensiva de la demandada se ha dirigido a demostrar el carácter “inmanejable”, impredecible y peligroso del accionante. Se ha aportado su prontuario, con innumerables sanciones y traslados, se ha hecho referencia a las condenas que recibió por hechos que incluso tuvieron repercusión internacional, a su consumo problemático de sustancias desde temprana edad, a su perfil psiquiátrico y psicológico. Sobre esa base, se ha solicitado el rechazo de la demanda en virtud de haber sido el propio actor quien decidió “infringir la Constitución y la ley, enfrentar al sistema y al propio sistema de seguridad”, por lo que, no debería “premiárselo en forma infantil”, si él mismo decidió enfrentar las leyes, concluyendo que ello constituye “culpa de la víctima y asunción de riesgo”.
Ahora bien, conforme la jurisprudencia del máximo Tribunal ya reseñada, la demandada debió concentrar sus esfuerzos defensivos en aportar elementos de convicción que permitan a las instancias jurisdiccionales verificar el cumplimiento de los deberes que el derecho interno e internacional coloca en cabeza del Estado, esto es, todas aquellas medidas tendientes a prevenir, disuadir, contener, desarticular y en su caso investigar y sancionar, este tipo de acontecimientos, tales como requisas, decomiso y control de ingreso de elementos prohibidos, dotación de personal de custodia suficiente, capacitado y provisto de medios adecuados para cumplir adecuadamente sus funciones; investigación seria y efectiva de los hechos en orden a deslindar responsabilidades administrativas y penales.
Nada de esto surge de la prueba colectada en la causa.
Existe un solo informe que se refiere al hecho dañoso que se ventila en autos: la nota elevada por el Jefe de Turno de la Primera Compañía Oficial del Complejo Almafuerte, Sub Adjutor SCS Walter Cuccia, en referencia a la Novedad surgida en el Módulo V Ala II el día 29/01/2013 (fs. 136/137). Allí se lee que toma “conocimiento vía radial por parte del Suboficial Ayudante SCS Héctor Rodríguez, quien cumple funciones como encargado de módulo 5, que se estaría produciendo una riña entre internos en el Ala II de dicho módulo.” Que por tal motivo se desplaza “en forma inmediata al módulo en mención solicitando la presencia de los Grupos Especiales...”, que al llegar ordena “a los internos que se encontraban realizando la riña que depongan su accionar en reiteradas oportunidades, haciendo caso omiso...”, que ordena “al Personal del Grupo Se.R.P. (...) que realice el encierro no convencional el cual se realiza dividiendo al personal de requisa en dos (...) debido a que los internos M. M., E. H. (...) y V. G., J. D. (...) se encontraban cerca del ingreso del ala sobre el suelo frente al sector de lavado, presentando diferentes heridas...” por lo que manda “que se los traslade inmediatamente hasta sanidad” y el “inmediato traslado al Hospital Central”. “Supervisa dicho movimiento Suboficial Ayudante Miranda Hugo y se finaliza con el encierro sin novedad.-” Que “una vez finalizado ese movimiento” procede “a dialogar con el Suboficial Rodríguez y Agente Rodríguez Jorge encargado del Ala II, quienes (...) informan que los internos Lorca, Mario A. (...), Farías Toledo, Ángel R. (...) y Ramírez Arrue, Héctor R. (...) arremetían a golpes y les producían heridas con elementos punzantes a los internos arriba nombrados por lo que se procede por parte del Personal antes mencionado a llamarlos a la reflexión, haciendo los mismos caso omiso a lo solicitado continuando su accionar.” Que luego “se comunicó telefónicamente el Suboficial Ayudante (...) con la Oficina Fiscal Número 11 de Luján donde recepciona dicha comunicación el Auxiliar Adrián Caballero, a quien se le da conocimiento de la novedad (...) y pone en conocimiento lo dictaminado por el Fiscal Dr. Néstor Tejada quien ordena que a la brevedad se realice comunicación a la Policía Científica, se remitan las actuaciones administrativas realizadas respecto al hecho y que se envíe soporte fílmico.” Se consigna que se comunica con la Policía Científica y con personal de informática “quien comunica que se hará presente a primera hora de la mañana para descargar el soporte fílmico y adjuntarlo a la presente.” Por todo lo expuesto, solicita que “se inicien las Actuaciones Disciplinarias correspondientes a los internos L., M. A., F. T., Á. R. y R. ., H. R., ya que con su accionar infringen las leyes y normativas vigentes.”
A fs. 138 se informa que los “efectivos que se encontraban en el Ala Dos del Módulo Cinco” eran “(03) tres efectivos” y en cuanto a los detenidos, en el módulo Cinco habían (62) y en el “Ala Dos del módulo cinco (15) internos”.
A fs. 135 se glosa informe suscripto por el Dr. Pezzimenti, médico cirujano, dirigido al Sr. Director del Complejo Almafuerte, indicando que “en fecha 29/01/2013 el interno es trasladado a la guardia del Hospital central por presentar herida de arma blanca en abdomen ingresando a cirugía donde se le realizó laparotomía toracoabdominal, esplenectomía y rafia intestinal, con fecha de alta el 06/02/2013 quedando bajo tratamiento con antibióticos y analgésicos.” Que “posterior al alta médica cursó el post operatorio en sala de internación de División Sanidad de este complejo por el lapso de 5 días, pasando posteriormente al módulo de alojamiento.”
No surge de la prueba descripta —ni de ninguna otra aportada al expediente— la descripción, frecuencia y resultados de las acciones enderezadas a prevenir que los internos tuvieran en su poder elementos con los que pudieran dañar la integridad de los demás internos o del personal de seguridad, ni se ha explicado de manera concreta la naturaleza ni temporalidad de las medidas orientadas a neutralizar la reyerta o impedir que continuara hasta provocarle al actor las heridas de mención.
Tampoco ha acompañado la parte demandada el soporte fílmico a que hace referencia el informe de fs. 136/137, lo que habría permitido echar luz en relación con las circunstancias que rodearon el lamentable incidente, ni ha acompañado las actuaciones administrativas que se iniciaron a raíz del suceso (señaladas en el mismo informe). Tampoco ha ofrecido el expediente penal por el cual deberían investigarse los hechos que originan el reclamo resarcitorio, el que fuera solicitado por la Cámara de Apelaciones como medida para mejor proveer antes de resolver la apelación instada (cfr. fs. 990) y no fue adjuntado a la causa.
En relación con estas investigaciones, la Regla 71.1 de la Resolución 70/175 aprobada por la Asamblea General el 17/12/2015 —Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela), en cuyo establecimiento la República Argentina tuvo un papel protagónico (cfr. fallo “Verbistky” p. 91)— dispone que “[s]in menoscabo de que se inicie una investigación interna, el director del establecimiento penitenciario comunicará sin dilación todo fallecimiento, desaparición o lesión grave de un recluso a una autoridad judicial u otra autoridad competente que sea independiente de la administración del establecimiento penitenciario y esté facultada para llevar a cabo investigaciones expeditas, imparciales y efectivas de las circunstancias y causas de ese tipo de casos. La administración del establecimiento penitenciario cooperará plenamente con esa autoridad y garantizará la preservación de todas las pruebas” (cfr. http://www.onu.org.ar/argentina-se-suma-a-la-promocion-de-las-reglas-mandela-adoptadas-por-la-onu/; www.argentina.gob.ar/noticias/que-son-las-reglas-mandela ).
La carencia de estos elementos de convicción impide a este Tribunal verificar si se ha dado cumplimiento al deber de custodia y seguridad que pesa sobre la demandada, en tanto para ello debe ponderar los medios de los que dispuso para concretar ese objetivo, los que no han sido aportados. En ese escenario, y teniendo en cuenta que sí se halla acreditado que el daño se produjo con elementos que no debían tener las personas privadas de libertad en su poder (cortopunzantes - art. 93, Ley 8465), en un ámbito en el que la demandada ejerce de manera monopólica la custodia de los detenidos —con la especial situación de sujeción que ello conlleva—, considero que debe tenerse por acreditado un deficiente control en la seguridad por parte de los efectivos del penal, así como también un incumplimiento de expresos deberes de prevención impuestos por la normativa aplicable (arts. 5 ley 7976 y 195 Ley 8465), presupuestos a partir de los cuales el Estado debe responder. 
Es que, acaecido un hecho como el que aquí se analiza, resulta acuciante demostrar el despliegue de medidas de prevención y contención idóneas y concretas tendientes a evitar y disolver la reyerta, debiendo también adjuntarse material relevante para conocer las circunstancias en que comenzó el altercado (por ejemplo videos), y acompañar los sumarios de investigación (administrativos y penales) para deslindar la responsabilidad de todos los participantes y del personal encargado de la seguridad. Nada de ello ha sido aportado a esta causa. 
No es necesario recordar aquí las medidas que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Nacional han ordenado en relación con las condiciones de los internos en las cárceles mendocinas y la necesidad de adoptar medidas para proteger eficazmente la vida e integridad de todas las personas privadas de libertad, las que han sido descriptas en el fallo dictado en diciembre del 2015 por esta Corte con motivo del habeas corpus correctivo y colectivo interpuesto (CUIJ: 13-03815694-7, del 23/12/2015; cfr. también Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolución del 18/06/2005, "Penitenciarías de Mendoza, http://www.corteidh.or.cr/docs/ medidas/ penitenciariamendoza_se_02.pdf, mantenidas un año más tarde —Corte IDH. Asunto de las Penitenciarías de Mendoza. Medidas Provisionales respecto de Argentina. Resolución de 30/03/2006.http://www.corteidh.or.cr/docs/ medidas/ penitenciariamendoza_se_03.pdf. También: Corte IDH. Asunto de las Penitenciarías de Mendoza. Medidas Provisionales respecto de Argentina. Resolución de 27/11/2007. http://www.corteidh.or.cr/docs/ medidas/ penitenciariamendoza_se_05.pdf. Corte IDH. Asunto de las Penitenciarías de Mendoza. Medidas Provisionales respecto de Argentina. Resolución de 26/11/2010.http://www.corteidh.or.cr/docs/ medidas/ penitenciariamendoza_se_08.pdf. (fuente: SAIJ, Las Medidas Provisionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Argentina: Un breve comentario sobre su importancia en el Asunto de las Penitenciarias de Mendoza, Cfr. CSJN "Lavado, Diego J. y otros c. Mendoza, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza").
A la misma solución se arriba si se examina el caso a partir de los parámetros que la Corte Nacional señaló en la causa “Mosca” para analizar el factor de atribución (la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño).
En cuanto al primer elemento —la naturaleza de la actividad—, y como ya he mencionado, la Corte nacional ha recordado que 'el principio constitucional que establece que las cárceles tienen como propósito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ellas y que proscribe toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija (art. 18 Constitución Nacional), tiene contenido operativo e impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral' (CSJN, Fallos: 326:1269). En el ámbito provincial, ya he mencionado las funciones de la Dirección del Servicio Penitenciario impuestos por las Leyes 7976 y 8465.
En virtud de ello, debe considerarse a esta actividad como una que deriva de un deber específico impuesto por normas locales y de superior jerarquía —custodia y seguridad de las personas detenidas—, y no como una que puede derivar de una obligación que opera en dirección genérica e indeterminada (como la obligación del servicio de policía de seguridad), supuesto este último que conduciría a analizar la responsabilidad con un criterio estricto “y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar” (Fallos: 330:563).
En cuanto al vínculo que une a la víctima con el servicio, es importante recordar que el accionante es un detenido condenado, y que el daño cuyo resarcimiento pretende deriva de un hecho acaecido en un ámbito en que la demandada ejerce de manera monopólica su poder-deber de custodia, esto es, dentro de los límites físicos de uno de los establecimientos penitenciarios a través de los cuales presta el servicio de custodia de las personas privadas de su libertad. En ese escenario, la demandada asume “una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna. (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 02/09/2004, Serie C N° 112, párr. 153, citado por la Corte nacional en Fallos: 334:1216 “Méndez, Daniel R. s/ Rec. de Casación, 01/11/2011).
Esta especial relación jurídica que une a los detenidos con el Estado asume especial significación, si se tiene en cuenta que no está en juego aquí el deber genérico de proveer bienestar y seguridad a todos los ciudadanos, sino uno específico que deriva de normas de raigambre constitucional, en virtud del cual no solo está obligado a respetar los derechos, sino que también debe adoptar medidas apropiadas para garantizarlos (cfr. Gauna, Juan Octavio (h.), Responsabilidad del Estado por la muerte de menores en una unidad de detención, LA LEY 2014-C, 491).
En cuanto a los medios de que dispone el Servicio Penitenciario, el informe de fs. 138 indica que los “efectivos que se encontraban en el Ala Dos del Módulo Cinco” eran “(03) tres efectivos” y en cuanto a los detenidos, en el módulo Cinco habían (62) y en el Ala Dos del módulo cinco eran quince (15). Es decir, que en el lugar donde se produjo el altercado había un (1) guardia cada cinco (5) detenidos. Si bien este informe no permite afirmar ni desmentir la razonabilidad del recurso humano dispuesto para prestar regularmente el servicio de custodia, lo cierto es que, en los hechos, permanecen desconocidas las medidas de acción positiva en orden a impedir que estos tuvieran en su poder elementos prohibidos y peligrosos (descripción, frecuencia y resultados de las mismas); como también la naturaleza y temporalidad de las medidas orientadas a neutralizar la reyerta o impedir que continuara hasta provocarle al actor las heridas de mención.
Los documentos obrantes en la causa son hábiles para demostrar los antecedentes delictivos del accionante, las sanciones que ha recibido en el penal, sus traslados, su perfil psiquiátrico y psicológico. Sin embargo, frente a las obligaciones impuestas a la demandada por las normas locales, constitucionales y convencionales señaladas, aquellas constancias resultan insuficientes para reflejar que el servicio se prestó de manera regular, en tanto nada contienen en relación con la toma de medidas tendientes a prevenir, disuadir, contener, desarticular y en su caso investigar y sancionar, este tipo de acontecimientos, tales como requisas, decomiso y control de ingreso de elementos prohibidos, dotación de personal de custodia suficiente, capacitado y provisto de medios adecuados para cumplir adecuadamente sus funciones; investigación seria y efectiva de los hechos en orden a deslindar responsabilidades administrativas y penales.
En este punto, era razonable esperar que el Estado actuara —a través de medidas como las mencionadas— para evitar daños como el ocurrido.
Tampoco se visualiza, ni se ha alegado, que haya existido una imposibilidad material de actuar por parte de la Administración o de “llevar a cabo la conducta constitutiva del contenido del deber jurídico” (Comadira, Julio Rodolfo (Coord.), Escola, Héctor J. (Colaborador) y Comadira, Julio Pablo (actualizador), Curso de Derecho Administrativo, T. II, Abeledo Perrot, Bs. As., 2018; p. 1537).
En este aspecto, por tanto, no puede inferirse la idoneidad y conducencia de los medios dispuestos por la demandada para el logro de los objetivos impuestos por las normas.
En cuanto a la previsibilidad, tal como lo sostuvo la Corte Nacional en “Mosca”, debe analizarse conforme a la capacidad razonable de prever el curso normal y ordinario de las cosas. No puede dudarse que eventos del tipo analizado no escapan ni exceden el estándar de previsibilidad, en tanto configuran hechos que acaecen con cierta frecuencia en el ámbito carcelario. Así lo expuso el mismo Tribunal Nacional en la causa “Badín”, al indicar que “aún admitida la participación de los internos en la producción del siniestro, ello constituiría una eventualidad previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si aquel se hubiera encontrado en las condiciones apropiadas para el cumplimiento de sus fines” (considerando 4°).
Rosatti realiza una interesante distinción entre lo esperado, lo esperable y lo inesperado, considerando que se trata de un razonable “criterio sobre atribución y exención de responsabilidad del Estado.” En relación con los hechos encuadrables en la primera categoría, señala que “la responsabilidad estatal por la falta de previsión de lo que era esperable es indiscutible e insoslayable.” En relación con lo esperable —ámbito en el que podría encuadrarse la situación aquí planteada—, refiere que la actitud es la “prevención” y la responsabilidad que deriva por falta de prevención de lo que pudiendo o no suceder, efectivamente sucede, es verosímil. Por último, razona que la responsabilidad por la falta de precaución ante lo inesperado no puede ser la regla, sino la excepción (Rosatti, Horacio, “El Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 389).
A partir del razonamiento realizado por el destacado constitucionalista, siendo la responsabilidad del Estado en este ámbito “verosímil”, y atendiendo a lo que surge de los demás elementos de concreción de la regla general que he analizado, la decisión de la Cámara de imponer responsabilidad a la demandada no luce irrazonable ni arbitraria.
Desde otro ángulo, sostengo que la deficiente actuación de quien tenía a su cargo la custodia del actor se evidencia también desde un análisis económico del derecho. A partir de este, puede afirmarse que lucen exigibles las medidas de prevención cuyo beneficio esperado —consistente en la reducción de accidentes o eventos dañosos— supere los costes derivados de adoptarlas. Evidentemente en el caso, los costes de realizar medidas preventivas como las señaladas resultaban ciertamente inferiores a los beneficios que de ellas se esperaba obtener —evitación de las riñas—.
Con criterios similares a los que se desprenden de dicha fórmula, se ha analizado la cuestión invocando el artículo 4:102(1) de los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, elaborados por el llamado European Group on Tort Law, el que expresa: “El estándar de conducta exigible es el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos”. (Doménech Pascual, Gabriel, Los jueces como lobos marinos. Sobre el poder explicativo del análisis económico del derecho.https://www.academia.edu/38084001/Los_jueces_como_lobos_marinos._Sobre_el_poder_explicativo_del_analisis_economico_del_Derecho, p. 5 y ss.).
Atendiendo a estas pautas, y según surge de la prueba que se ha aportado, el estándar de conducta demostrado por el Servicio Penitenciario no alcanzó el nivel esperable, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad (custodia de los detenidos), el interés protegido (vida e integridad psicofísica de las personas), la previsibilidad de acontecimientos como el analizado (cfr. CSJN “Badín”) y la factibilidad y coste de medidas de precaución (requisas, controles al ingreso de personas, etc.), muy inferiores a los beneficios buscados.
Establecido el cumplimiento irregular de la actividad, corresponde verificar el presupuesto de la relación causal. En este punto, debe precisarse “en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente habrían podido ser evitadas si la administración hubiera tomado los recaudos de seguridad apropiados (...).” (voto del Dr. Lorenzetti en la causa “Bea” (CSJN, 31/08/2010, Fallos: 333:1623), debiendo concluirse que el daño muy probablemente se hubiera evitado de haber existido una prestación regular del servicio (Acciarri, Hugo A. "La relación de causalidad y las funciones del derecho de daños", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 200, N° 2.3.1., citado por Parellada, Carlos A., La responsabilidad del Estado por la muerte de una menor consecuente a una falta de servicio, LA LEY 19/09/2018, 4; LA LEY 2018-E, 149), con lo que debe considerarse demostrado aquel presupuesto de la responsabilidad.
Es lógico también afirmar, desde una perspectiva economicista, que la deficiente actuación de la Administración incrementó significativamente el riesgo de que aconteciera el suceso dañoso (cfr. Doménech Pascual, ob. cit., p. 16 y ss.). 
En relación con los argumentos que postulan la liberación de responsabilidad del Estado en virtud de la provocación o incitación de la propia víctima en el duelo que le provocara las heridas, y más allá de las disquisiciones que pudieran realizarse sobre la incidencia que esa demostración pudiera tener en la resolución del presente caso (cfr. CSJN “Badín” Fallos: 318:2002 y “Gatica” Fallos: 332:2842; SCJBs. As., 27/06/2012, “Z., N. B. y otro v. G., J. E. y otro”, Cita Online: AP/JUR/2378/2012), lo cierto es que tales afirmaciones han quedado en la mera formulación, ya que tampoco surge de la prueba arrimada que el accionante haya comenzado la riña, o que haya intervenido activamente en ella, ya sea utilizando elementos del tipo que poseían los agresores o sin ellos. Por el contrario, en el propio informe antes mencionado —emanado de la propia accionada— se señala específicamente que eran los otros tres internos (L., F. y R.) quienes arremetían y le producían heridas a M. M. y V. G., y nada más se ha aportado. 
Otros argumentos esbozados por la demandada.
Establecida entonces la responsabilidad de la demandada, corresponde en esta instancia evaluar y ponderar algunas cuestiones que han sido introducidas por la demandada a lo largo del proceso: a) el carácter “inmanejable” del actor, excediendo cualquier parámetro de previsibilidad, b) la ofensa al sentido de justicia de la sociedad que una sentencia como la que se confirma puede provocar.
En relación con el primer tópico, es verdad que, conforme surge de los documentos acompañados, el accionante es una persona que ha atravesado una severa problemática familiar, de consumo problemático de sustancias y trastornos conductuales desde muy temprana edad. Ello surge de las entrevistas en las que refirió haber comenzado a consumir estupefacientes desde los doce años, de la intervención de Juzgados de Familia alrededor de sus veinte años (cfr. fs. 197), ingresos al Penal desde la misma época (fs. 172) y las múltiples intervenciones del hospital psiquiátrico El Sauce (cfr. fs. 158/205) desde el año 2001 por lo menos. Del prontuario acompañado surge que ya en el año 2002 recibió la primera condena por robo y violación de domicilio en grado de tentativa, abuso de armas, etc., y que de allí en más continuó en conflicto con la ley penal, siendo condenado por homicidio simple (fs. 112) y luego por homicidio agravado por el concurso premeditado de dos personas.
Es decir, se trata sin duda de una persona peligrosa —calificado así por psiquiatras del Cuerpo Médico Forense justo antes del hecho que motiva las presentes actuaciones (cfr. fs. 129/130)— y con una fuerte tendencia a quebrantar las reglas. Ello así, la demostrada actitud agresiva del accionante obligaba en mayor medida al Estado a extremar los recaudos tendientes a evitar que interviniera en acontecimientos como los aquí ventilados, recaudos que, como ya se ha analizado, no han sido siquiera descriptos, y mucho menos acreditados en la causa.
Adquiere importancia aquí lo manifestado por el máximo Tribunal en cuanto a que “aún admitida la participación de los internos en la producción del siniestro, ello constituiría una eventualidad previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si aquel se hubiera encontrado en las condiciones apropiadas para el cumplimiento de sus fines”. Si esto es así para los detenidos en general, pues mayor entonces será el deber de previsibilidad cuando se trata de personas con los antecedentes del actor. Asimismo, cabe recordar que en numerosas oportunidades el máximo Tribunal ha dejado claro que “las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo” y que “privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional” (“Badín”, considernado 9°; “Verbitsky”, considerando 28 y “Méndez” Fallos: 334:1216, considerando 3°).
En definitiva, el perfil del accionante no puede exonerar o reducir el deber de custodia y seguridad, debiendo disponer los medios que sean razonables teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
En cuanto al sentir de la sociedad, que según el recurrente puede verse afectado por una sentencia como la que se confirma, es preciso recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte de la Nación, es tarea de los Tribunales Superiores velar porque las sentencias sometidas a su examen cumplan con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales aprobados por el país, de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino..." (Cfr. "Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas, en concurso real con homicidio calificado", M.1022, XXXIX, Causa N° 1174, de fecha 7 de diciembre de 2005, considerando 22, Fallos: 328:4343, y doctrina de Fallos: 318:1269, considerando 21 y su cita).
Y es sobre esa base que este Tribunal no puede minimizar —con el pretexto de que la víctima del daño es una persona condenada varias veces y peligrosa— los deberes de vigilancia y custodia que pesan sobre el Estado en relación con los privados de libertad que se encuentran en un ámbito de su exclusiva competencia.
No se trata aquí de abroquelarse en tecnicismos estériles o teorías abstractas. Existe un conglomerado de derechos, establecido por normas locales, nacionales, constitucionales y convencionales, que este Tribunal debe garantizar, puesto que si así no lo hace, pondrá en juego la responsabilidad internacional del Estado argentino.
Es por ello que la propuesta del recurrente no se presenta como un camino posible, en tanto conduciría a trasmutar los fines del sistema penitenciario que la propia Constitución y los instrumentos internacionales establecen.
Por lo demás, debe recordarse que “el ingreso a una prisión, no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar de la Constitución Nacional, y que la dignidad humana implica que las personas penalmente condenadas son titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimiento del debido proceso. Esta postura seguida desde el precedente “Dessy” (Fallos: 318: 1894), sobre el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, se ha mantenido en otros precedentes (Fallos: 327:388 y 328:1146). Justamente en la Declaración de Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos —La Habana, Cuba, 1990— se estableció como regla elemental que el ser humano no pierde su dignidad por estar privado de su libertad; es que con excepción de aquellas limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos ellos, sin distinción alguna, siguen gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en los documentos de protección nacional e internacional de los derechos humanos” (fallo “Méndez”, considerando 6°).
Tal como se sostuvo en “Verbistky”, “a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial (...) garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias” y que “[n]o se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución, y, en el presente caso, se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad física de las personas” (considerando 27°).
Finalmente, valga mencionar que la aplicación de criterios conceptuales inspirados o razonados conforme la “teoría de las manos limpias” —Clean Hands— cuando existen derechos fundamentales en juego podría llegar a configurar un supuesto de responsabilidad internacional del Estado argentino (cfr. CIDH, Informe N° 11/96, Caso 11.230, Chile, 3 de mayo de 2006; nota 7).
Rubros y cuantificación.
Corresponde ahora ingresar en los agravios relativos a la procedencia y cuantificación de los rubros. Apunta Kemelmajer de Carlucci, que doctrinarios como Galdós y Picasso, entienden que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño; y que esta segunda operación debe hacerse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la extensión del resarcimiento, sea fijándolo en dinero, o estableciendo las bases para su cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda Parte”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234/236), opinión que comparto. Por lo tanto, habré de tener en cuenta en esta labor las pautas orientadoras previstas por el Cód. Civ. y Com. de la Nación en lo que atañe a la cuantificación de los daños contenidas en la Sección N° 4 (“Daño resarcible”) del Capítulo N° 1 referido a la responsabilidad civil, contenido en el Título V del nuevo cuerpo legal (arts. 1737/1748 Cód. Civ. y Com. de la Nación).
1) Consideraciones previas.
Previo a introducirme en el análisis de la cuantificación de los rubros indemnizatorios que fueron oportunamente determinados por la Cámara, entiendo necesario detenerme en el análisis de cómo se resuelven, en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, circunstancias como las que nos ocupan en el presente. Ello, toda vez que permite arrojar luz respecto de cómo debe integrarse, en términos convencionales (art. 63. 1 CADH), la reparación ante supuestos de violaciones a la integridad física de personas sometidas a la custodia estatal carcelaria —en los términos del especial deber de garante que ello conlleva—.
Por supuesto, de manera alguna las presentes consideraciones pueden ser entendidas en el sentido de que se pretenda poner en crisis el principio jurídico procesal de la non reformatio in peius. Sino más bien, desde su estricto apego advertir respecto de las consecuencias que —sorteado el carácter subsidiario del sistema interamericano de protección— podrían generarse en caso de no repararse en jurisdicción interna las vulneraciones a derecho constatadas, conforme las reglas del debido proceso.
Dicho esto, procedo.
Las pautas del orden internacional ante supuestos de declaración de responsabilidad estatal por violaciones a derechos humanos disponen el deber del Estado de hacer cesar el hecho generador, ofrecer garantías de no repetición y reparar íntegramente a la víctima de tal vulneración de derechos —supuesto que, sabido es, no se ciñe a cuestiones estrictamente económicas—. Es que, como enseña el ex juez interamericano Cançado Trindade, “[l]a reparación, así entendida, comportando, en el marco de la realización de la justicia, la satisfacción a las víctimas (o sus familiares) y la garantía de no-repetición de los hechos lesivos [...] se reviste de innegable importancia. El rechazo de la indiferencia y del olvido, y la garantía de no-repetición de las violaciones, son manifestaciones de los lazos de solidaridad entre los victimados y los potencialmente victimables” (Corte IDH, caso “Bulacio Vs. Argentina”, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Fondo, Reparaciones y Costas; Voto Razonado del Juez A.A. Cançado Trindade; par. 40).
En tal entendimiento, y siendo dicha reparación la finalidad última de nuestro sistema regional de protección de derechos humanos, mal podemos los jueces no considerar los estándares que han trazado los organismos interamericanos en sus pronunciamientos sobre la materia que nos ocupa: las medidas de reparación ordenadas en casos de vulneraciones al derecho a la integridad de personas privadas de su libertad.
Pues bien, del raconto de la jurisprudencia interamericana surge que ante supuestos de dicha naturaleza —violación al artículo 5 de la CADH (entre otras normas convencionales las más de las veces) en perjuicio de personas privadas de libertad— se ordenaron, entre otras, las siguientes medidas:
1.- Medidas de reparación pecuniarias:
a) en concepto de daño material: Vgr. caso "Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay” —sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de 2 de septiembre de 2004— y caso del Penal “Miguel Castro Vs. Paraguay” —sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de 25 de noviembre de 2006; y
b) en concepto de daño inmaterial: Vgr. caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela” —Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de 5 de julio de 2006— y caso “Vera Vera y otra Vs. Ecuador” —sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de 19 de mayo de 2011—.
2.- Medidas de satisfacción y garantías de no repetición:
a) Medidas legislativas, políticas y administrativas: Vgr. caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela” —sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de 5 de julio de 2006—;
b) Adecuación de las condiciones carcelarias a los estándares internacionales: Vgr. caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela” —sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de 5 de julio de 2006—;
c) Acto de reconocimiento de responsabilidad y disculpa pública: Vgr. caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela” —sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de 5 de julio de 2006— y caso "Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay” —sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de 2 de septiembre de 2004—;
d) Tratamiento médico y psicológico gratuitos o recursos dinerarios para su efectivización: Vgr. caso “Mendoza y otros Vs. Argentina” —sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones de 14 de mayo de 2013—, caso "Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay” —sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de 2 de septiembre de 2004— y caso del Penal “Miguel Castro Castro Vs. Paraguay” —sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de 25 de noviembre de 2006—;
e) Implementación de programas de capacitación en derechos humanos a funcionarios públicos: Vgr. caso “Mendoza y otros Vs. Argentina” —sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones de 14 de mayo de 2013—, caso del Penal “Miguel Castro Castro Vs. Paraguay” —sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de 25 de noviembre de 2006— y caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela” —sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de 5 de julio de 2006—;
f) Programa de educación y asistencia vocacional: i) para las personas liberadas que recuperaron su libertad caso "Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay” —sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de 2 de septiembre de 2004; y ii) para las víctimas del caso, hayan o no recuperado su libertad, caso “Mendoza y otros Vs. Argentina” —sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones de 14 de mayo de 2013—.
g) Publicación de la sentencia: Vgr. caso “Mendoza y otros Vs. Argentina” —sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones de 14 de mayo de 2013— y caso del Penal “Miguel Castro Castro Vs. Paraguay” —sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de 25 de noviembre de 2006—.
h) Obligación de investigar y sancionar a los responsables: Vgr. caso del Penal “Miguel Castro Castro Vs. Paraguay” —sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de 25 de noviembre de 2006—.
Como se puede advertir, la jurisprudencia internacional da cuenta de un conglomerado de herramientas que se activan a los fines de reparar violaciones a derechos de personas privadas de libertad. Ello se realiza, siempre, en el entendimiento del deber especial de garante que tiene el Estado respecto de los derechos de esas personas.
Así las cosas, es en este esquema de entendimiento en el que debemos posicionarnos a los efectos de resolver la cuestión traída en autos.
2) Consecuencias patrimoniales.
Para analizar la cuantificación de este rubro, es conveniente reseñar la prueba aportada.
En primer lugar, el perito que intervino en la medida previa practicada consideró que el actor presentaba una incapacidad del 50%, señalando que presenta una esplenectomía (extirpación del bazo), sección intestinal, múltiples cicatrices y Reacción Vivencial Anormal Neurótica (RVAN) obsesivo-compulsiva grado III.
Este informe fue impugnado por Fiscalía de Estado al contestar la demanda (fs. 595 y vta.), indicando las características del accionante y solicitando que se determine la real incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias que se verifiquen. Critica el hecho de que sin ser especialista, el perito diagnostica patologías psiquiátricas (fs. 624). El médico ratifica su informe a fs. 631.
A fs. 795 el perito médico designado en la causa realiza su dictamen. Relata la cirugía practicada luego del hecho (laparoscopia exploradora, esplenectomía (extirpación) del bazo, sutura del diafragma, sutura intestinal, avenamiento pleural izquierdo) y señala que en la actualidad presenta como secuela eventraciones en las cicatrices abdominales en total seis y un cuadro clínico consecuencia de la esplenectomía (predisposición a sufrir cuadros infecciosos principalmente respiratorios, por la falta de linfocitos y leucocitos específicos), añadiendo que presenta un deterioro inmunológico frente a las agresiones microbianas con riesgo permanente. Expresa que las eventraciones abdominales le limitan toda actividad que genere esfuerzos y que comprometan sus miembros superiores e inferiores por el peligro de sufrir atascamiento de asas intestinales en las mismas. Concluye que la incapacidad es superior al 60%, que podría disminuir con cirugía reparadora de las eventraciones, aclarando que solo la pérdida del bazo le genera un 30% de incapacidad.
Esta pericia, debidamente notificada, no fue impugnada por ninguna de las partes (cfr. fs. 797).
La Cámara, luego de reseñar las pericias médicas obrantes en la causa, señala que “el factor de incidencia por la pérdida del bazo no puede tomarse en su totalidad, cuando justamente el Sr. Montuelle cuenta con severos problemas patológicos de orden psicológico que no tienen como antecedente el hecho que motiva la presente acción, sino su larga adicción a diversas sustancias, sus trastornos psicóticos, su dependencia a psicofármacos y su degradación en el ámbito carcelario. Por consiguiente el cálculo de la referida incapacidad deberá hacerse sobre una total reducida en al menos el 30%...” También ponderó que “las posibilidades de mejorar su fortuna son relativamente improbables, puesto que no solo se encuentra sometido a condena de prisión perpetua lo que dificultaría o imposibilitaría su acceso a un trabajo rentado al menos en los próximos años, sino también que debido a su mal comportamiento tampoco tiene demasiadas probabilidades de trabajar conforme a la Ley de Ejecución Penal 8465, que abona a modo de ejemplo la posibilidad de acceder a un régimen de semilibertad en la medida en que el condenado tenga un trabajo. Sus condiciones psicológicas tampoco permiten pensar que aún intramuros el actor presente el suficiente interés para aprender un oficio o trabaje en los talleres dispuestos en la penitenciaría, por lo que en la evidencia el monto a indemnizar debe tener en cuenta estas pautas. Se tomará en cuenta además que el actor cuenta con 38 años, y solo a los fines indemnizatorios tomaré como base de cálculo un sueldo mínimo vital y móvil de $8.060”.
La fórmula que adopta el Tribunal (Méndez) arroja un capital de $950.096,56 y conforme a las circunstancias personales observadas, a la patología que arrastraba y a la dificultad que en el futuro mejore su situación económica financiera, toma en cuenta solo un porcentaje de dicho valor, debiendo indemnizarse en un monto de $150.000.
El recurrente cuestiona el altísimo monto indemnizatorio reconocido. Dice que la sentencia, para medir la irresponsabilidad del actor y la omisión de su parte en términos de cuidados, considera al actor como un reo, pero para indemnizarlo, lo considera un ciudadano más, lo que rompe todo equilibrio en materia de igualdad. Dice que es arbitrario tomar el salario mínimo, ya que el actor no tiene un sueldo, y en todo caso debió tomarse el del penal. Argumenta que al indemnizar el lucro cesante, debe descontarse lo que la persona gasta, resultando arbitrario no hacerlo. Señala que el monto, en el mejor de los casos, no puede superar los $50.000.
En relación con este concepto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 315:2834; 322:2002; 326:1673; 330:563, entre otros).
Es que, lo "productivo" no se limita a "lo laboral", en el sentido estricto de actividad que permite obtener réditos dinerarios. Tiene significación económica no solo la aptitud para trabajar a cambio de la retribución, sino también la requerida para desenvolverse materialmente en otros ámbitos de la vida. La merma de las aptitudes del sujeto se traduce, por lo común, en el cercenamiento o restricción de las actividades normales del sujeto en su integral vida productiva, o bien, en la necesidad de suplir las falencias por vía de gastos, eventual colaboración de otras personas, etc., que son de difícil prueba (Conf. Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de Daños, vol. 2 a, "Daños a las personas", 2ª. ed. Corregida y ampliada, Ed. Hammurabi 1990, p. 86 y ss.).
En la procedencia y cuantificación del rubro, en definitiva, deben hacerse jugar las siguientes pautas: a) concepción amplia del lucro cesante: no solo la pérdida de ganancias dinerarias, sino también de beneficios materiales de diferente índole; b) lo laboral no se ciñe a las actividades retribuidas que se cumplen para otro, sino que abarca las desenvueltas en interés propio, aunque no aparejen ingresos (por ejemplo, valor económico del tiempo libre); c) las aptitudes de una persona tienen eficacia económica instrumental o mediata; d) esa eficacia concurre en la generalidad de los casos, así más no sea para el mañana (incapacidad de un niño o persona sin ocupación actual); e) la vida de relación no productiva guarda, sin embargo y de ordinario, una vinculación indirecta con lo productivo; f) el daño patrimonial en su vertiente de lucro cesante debe captar no solo la situación actual de la víctima sino sus genéricas potencialidades económicas para el futuro (Zavala de González, p. 322).
Por su parte, también es sabido que los porcentuales de incapacidad laborativa fijados desde el punto de vista médico legal no pueden trasladarse automáticamente a la evaluación del perjuicio, ya que este se correlaciona, necesariamente, con las demás circunstancias atinentes a la víctima y al contexto de su existencia, a fin de esclarecer cómo ese porcentual gravita en la situación específica del afectado (Zavala de González, ob. cit., p. 305).
“La cuantificación del rubro incapacidad sobreviniente no depende únicamente del porcentaje de incapacidad asignado en las pericias, sino que debe efectuarse haciendo aplicación de las pautas contenidas en el art. 1746, Cód. Civ. y Com. de la Nación y considerando la directriz prevista por el art. 772 del Cód. Civ. y Com. de la Nación conforme las pruebas rendidas sobre la entidad de las secuelas incapacitantes comprobadas y su efectiva proyección en el desenvolvimiento integral futuro de la víctima” (Expte. 13-00762753-4/1, “Marino Marín, Christopher E. J°250.179/13-00762753-4 Marino c. González, Walter N. P/ D. y P.”, 21/12/2018).
Conforme con estos lineamientos, observo que el actor al demandar no denunció la realización de actividad u oficio enderezado a sufragar sus gastos de manutención —ya sea antes de ingresar al penal, o ya dentro de él—. Se glosa foja de antecedentes laborales en el penal, de los que surgen trabajos en Taller de Mimbrería (período 04/2008, 01/2009 y 03/2011, fs. 125/126) y actividad educativa escasa (fs. 127/128). En entrevistas realizadas en el Hospital El Sauce, tanto al actor como a sus familiares, surge que el actor no realizaba actividad laboral alguna.
Por su parte, conforme al régimen vigente de ejecución de la pena, y los antecedentes que se han adjuntado, la probabilidad de que el actor recupere su libertad aparece como remota y distante en el tiempo (cfr. Capítulo II Ley 8465, arts. 114 y cc. Ley 8465), y dadas sus condiciones personales (consumo problemático desde muy temprana edad, conflictividad con la ley penal, antecedentes psiquiátricos y psicológicos), sus posibilidades de obtener un trabajo rentado lucen casi hipotéticas.
Atendiendo a que la instancia anterior reconoció por este rubro la suma de $150.000, sin agravios del actor ante esta Sede, y observando que fueron ponderadas las condiciones personales del accionante para reducir el monto indemnizatorio que arrojaba la fórmula matemática seleccionada, la cuantificación del rubro no aparece ilógica ni desproporcionada, máxime si se la compara con otros precedentes de este Tribunal relativamente recientes (cfr. "Marino” (21/12/2018), “Molina” (15/02/2019) y los precedentes citados en este último fallo).
En virtud de estas valoraciones, no puede considerarse arbitrario el monto reconocido por este rubro en la instancia anterior.
A dicha suma deberá adicionarse la tasa de interés establecida por la Ley 4087 desde el hecho lesivo (29/01/2013) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30/08/2016), de ahí en más los intereses a tasa activa conforme plenario “Aguirre” (28/05/2009), aplicándose el mismo hasta el dictado del plenario “Citibank” (30/10/2017), el que rige hasta la sanción de la Ley 9041.
3) Consecuencias extrapatrimoniales.
En lo que se refiere a este concepto, la Cámara hace referencia a la pericia psiquiátrica (fs. 779/83), según la cual se trata de un cuadro compatible a un trastorno psicótico sobre una personalidad antisocial y antecedentes de consumo de sustancias de larga data. Indica el perito que ello le confiere una incapacidad del 70% según el Baremo de Castex y Silva (Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires). Señala que el cuadro tiene un origen mixto, endógeno y exógeno reactivo; es decir, que sobre su personalidad antisocial con trastornos conductuales y antecedentes de poliadicciones —predisponente, facilitadora—, se asienta la patología actual en respuesta a los 13 años de encierro en malas condiciones ambientales, en aislamiento, con varios hechos de autoagresión y heteroagresión. Es decir la incidencia patológica es multifactorial, dada por la personalidad de base con la que contaba Montuelle antes de su internación en el penal y por los años de encontrarse encerrado.
En virtud de ello, la sentencia en crisis concluye que no puede indemnizarse ese daño como independiente, en tanto no está en relación causal adecuada con el hecho investigado, sino que solo constituye un elemento más para complejizar su trastorno mental, por lo que solo lo tomará en cuenta al fijar el cálculo del daño moral, entendiendo ajustado indemnizar con la suma de pesos $200.000 el agravio moral ocasionado, atento a la importancia del daño sufrido, a la pérdida del órgano y a las consecuencias que de ello se deriva.
En materia de cuantificación del daño moral, corresponde señalar que “no responde a cánones objetivos, gozando los jueces de amplio arbitrio por tratarse del resarcimiento de un sufrimiento o dolor padecido independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial, que no ha de estimarse ni conjugarse con pautas aritméticas, siendo suficiente que aquel lo cuantifique sin importar el método o cálculo seguido para establecerlo” (Cám. Apel. en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, citado por esta Sala en Expte. N° 107177, “Grazzo, María I. en J° 112.637/33.812 c. Pederiva Garabetti, Daniel S. P/ D. y P. s/ Inc. Cas.”, 06/08/2013).
A su vez, debe tenerse en cuenta que “si el daño solo fuese conceptuado y modulado por la sola lesión a un bien, a un derecho o a un interés, la indemnización debería ser más o menos uniforme para cada especie de lesión. La vida o la integridad física de una persona valdría tanto como la de otro cualquiera. Y ello no es así. Únicamente apreciando las consecuencias perjudiciales sobre el damnificado (directo o indirecto), caso por caso, será posible calibrar el daño de manera individual y conceder una reparación apropiada. De lo expuesto surge claramente que las nociones de daño-lesión y daño-consecuencia, lejos de oponerse, se complementan, siempre que se acepte que la cuantificación del perjuicio se determina por las consecuencias perjudiciales (patrimoniales o espirituales) y no por la sola lesión a un interés o a un derecho (Pizarro, Ramón D., El concepto de daño en el Cód. Civil y Comercial, RCyS 2017-X, 13).
Siguiendo a Matilde Zavala de González, cabe señalar que el principio de individualización del daño requiere que se computen tanto las circunstancias de naturaleza objetiva (índole del hecho lesivo y sus repercusiones), como las personales y subjetivas de la propia víctima. Todas ellas bajo la óptica de la "sensibilidad del hombre medio", pero sin descuidar al "hombre real", ya que la apreciación de todo daño debe hacerse en concreto, no en abstracto (conf. Zavala de González, ob. cit., p. 466).
Tal como surge de las constancias de la causa, el actor fue condenado, al menos, por delitos de robo, robo agravado, homicidio simple y homicidio calificado por ensañamiento y concurso premeditado de más de dos personas en concurso ideal (fs. 110/113, 434, 527).
Puede leerse en los fundamentos de la resolución de la Tercera Cámara del Crimen en la que se investigó la muerte del interno Salinas en la Penitenciaría a manos de otros reclusos, que el accionante Montuelle “tomó parte activa en el hecho. Fue uno de los que activamente impidió que Tello ayudara a Salinas y está probado también que apuñaló a este último en numerosas oportunidades, aunque no se pudo demostrar si dichas puñaladas se aplicaron cuando Salinas todavía permanecía con vida. El rol nefasto de Montuelle en el descuartizamiento de la víctima, las amenazas que profirió al resto de las personas que se encontraban en el lugar y el papel relevante que durante todo momento ejerció en el grupo que ocasionó la muerte de la víctima, es lo que explica (la pena) de veintiún años de prisión que le ha sido impuesta” (fs. 465).
Por su parte, se recuerdan los múltiples informes psiquiátricos y psicológicos que obran en la causa, entre los cuales se destaca el realizado por el Cuerpo Médico Forense en fecha muy cercana al hecho dañoso (04/01/2013, fs. 129/130), en el que se describen las características básicas de su personalidad: amoralidad, déficit afectivo, no se pone en el lugar del otro, agresividad e impulsividad, déficit en la adaptación social, normas jurídicas, usos y costumbres, indocilidad, frialdad afectiva, inestabilidad emocional.” “Es peligroso para sí y para terceros. Se observa existencia puntual, satisfacción inmediata de la necesidad, priorización de su persona.” “A nivel emocional se detecta frialdad e indiferencia, con dificultades para establecer lazos sociales profundos y estables.”
Por su parte, el examen psíquico que glosa a fs. 133 realizado el 29/11/2013 indica que “su juicio crítico está conservado”, “es responsable de sus actos”, “no se observan indicadores de patología psíquica en el orden de alienación mental”, “no se observan indicadores de deterioro de sus funciones psíquicas”, “realiza ocultamiento de información con fines gananciales intentando minimizar las situaciones de conflicto sin reconocer su responsabilidad en las mismas y sin procesos de autocrítica”. “Presenta una personalidad antisocial con dificultades para aceptar los límites del medio, con baja tolerancia a la frustración, tendiendo a conducirse según sus necesidades sin tener en cuenta a los otros ni medir las consecuencias de su accionar.” “Emocionalmente inmaduro, inestable, distante, con escaso compromiso afectivo, por esto sus vínculos tienen a ser superficiales y fríos”.
En el examen físico de fecha 14/05/2013, realizado también por el organismo oficial mencionado, se indica: “En ficha médica consta que se encuentra en tratamiento psiquiátrico —diagnóstico preventivo: Trastornos de comportamiento debido al consumo de sustancias psicotrópicas—, trastorno psicótico agudo...”.
Estas circunstancias resultan reveladoras del grado de receptividad particular que el hecho lesivo pudo presentar en la espiritualidad y afecciones del actor, el que, a tenor de la naturaleza de los hechos en los que intervino y las frecuentes conductas auto y heteroagresivas, no luce inédito o sustancialmente modificador del modo de estar y de sentir que el accionante tenía en forma previa al hecho lesivo que se analiza.
Esto no significa rechazar de plano el detrimento que puede derivarse lógicamente de la extirpación de un órgano, a raíz de un hecho de violencia perpetrado contra su persona dentro del penal, en tanto este suceso seguramente ha traído aparejada una profundización de su ya deteriorado modo de sentir, el que se traduce en mayor apatía, insensibilidad e indiferencia (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad por daños, Cód. Civ. y Com. de la Nación Ley 26.994, T. V, Daño no patrimonial a la persona, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 138).
Debe recordarse que el resarcimiento del daño moral no obedece a una concepción ética de la afección, sino a la lesión que se infiere en los sentimientos, aspiraciones, proyecto de vida, concepciones relacionadas con la espiritualidad, etc., de la persona a la que se ha dañado. En ese orden de ideas entiendo que en lo terminológico resulta más apropiado el lenguaje del código vigente en cuanto ha superado el vocablo “moral” para conceptualizar el daño no patrimonial. Desde esa perspectiva vale sostener que la situación conductual de una persona, por antisocial que aparezca, no impide que acceda al resarcimiento del daño en su aspecto extra patrimonial.
Ahora bien, la verdad de la persona es la que permite identificar su proyecto de vida, de tal suerte que el daño no patrimonial resarcible, aún en el orden del Código de Vélez, debe tener una relación de equilibrio económico con lo que trasunta un ser humano de sus sentimientos, aspiraciones, proyectos vitales, etc., de tal suerte que la compensación debe ser justa al establecer las prestaciones sustitutivas y compensatorias en los términos del art. 1741 del Código vigente.
En ese punto entiendo que se ha incurrido en un exceso por omisión de examen de las condiciones personales del damnificado, en la determinación del quantum resarcitorio, aun cuando, debo reconocer, que cierta subjetividad siempre acompañará la decisión jurisdiccional.
Es por ello que, valorando estas circunstancias y las demás acreditadas en la causa (edad, escasa actividad desarrollada tanto en lo laboral, como en lo educativo, cultural, deportivo y social), el período de internación en el hospital como consecuencia del hecho (desde el 29/01 al 06/02, fs. 131) y el post operatorio cursado en sala de internación de División Sanidad del Complejo Almafuerte (fs. 135), la suma otorgada en la sentencia impugnada resulta desproporcionada e injusta. Tal aspecto del pronunciamiento deviene así arbitrario y consecuentemente revocable.
En consecuencia, considero que es justo y razonable indemnizar este rubro con la suma de pesos setenta mil ($70.000), estimada a la fecha de la sentencia de primera instancia que se modifica, monto mediante el cual podrá acceder a satisfacciones sustitutivas y compensatorias, tales como la compra de un bien —como por ejemplo un televisor de importantes dimensiones y excelente tecnología— que le permita de algún modo enjugar el daño ocasionado en esta faceta de su personalidad. A dicha suma deberá adicionarse la tasa de interés establecida por la Ley 4087 desde el hecho lesivo (29/01/2013) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30/08/2016), de ahí en más los intereses a tasa activa conforme plenario “Aguirre” (28/05/2009), aplicándose el mismo hasta el dictado del plenario “Citibank” (30/10/2017), el que rige hasta la sanción de la ley 9041.
Capacidad procesal del penado.
Resta por último analizar la cuestión relativa a la capacidad del penado para estar en juicio. Si bien la Provincia demandada denunció la incapacidad procesal del actor para interponer la demanda por encuadrar en lo dispuesto por el art. 12 del CP, esta cuestión que fue rechazada por el juez de primera instancia, sin ser materia de agravios ante esta Sede.
La disposición mencionada establece: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Cód. Civil para los incapaces”.
En relación con este tópico, se ha entendido que el condenado puede —entre otras cosas—, y sin necesidad de la actuación de un curador, participar en juicio, salvo cuando se controviertan derechos patrimoniales o esté en juego la responsabilidad parental (Tazza, Alejandro O., La incapacidad civil del condenado, LA LEY 31/07/2017, 10; LA LEY 2017-D, 414); esto es, “no puede estar en juicio por sí o por intermedio de un representante voluntario cuando se controviertan derechos patrimoniales” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, Sala II, “P. D. R., E. c. C. A. O.”, 02/03/1995).
Teniendo en cuenta estas pautas, es claro que debe reconocerse capacidad procesal al accionante para interponer la presente demanda —en la que reclama una indemnización resarcitoria por daños sufridos a su integridad psicofísica—, ya que no es un acción con típico contenido patrimonial (única vedada por el ordenamiento vigente) más allá de que alguno de los rubros reclamados pueda repercutir en esta faceta. 
Establecido ello, y teniendo en cuenta el resultado del presente recurso —el que confirma la condena a indemnizar con una suma de dinero que el accionante deberá necesariamente administrar, encuadrando de esta forma en la segunda parte de la norma—, deberá oficiarse a la Unidad de Control de las Personas Privadas de Libertad del Juzgado Penal Colegiado N° 1, y a la Vigésimo Primera Defensoría Penal de Pobres y Ausentes para los asuntos de Ejecución Penal, a cargo de su titular Verónica Bajbuj, haciéndole conocer el contenido de la presente sentencia a los fines de que adopte las medidas pertinentes en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 12 del CP. 
Así voto.
El doctor Garay Cueli dijo:
1) La cuestión que debemos resolver en autos se vincula de manera directa con la responsabilidad del Estado de reparar los daños que produce a los particulares, por lo que en forma previa debemos poner en sus justos límites las condiciones procesales en las que opera la misma, sin querer en este voto agotar la complejidad que la temática engendra y que ha dado lugar a arduas discusiones en doctrina y jurisprudencia.
Desde el fondo, entiendo que ya está superada la idea de irresponsabilidad del Estado, abandonada de manera temprana por nuestro constituyente local (ver art. 40 de nuestra carta local), habiendo la Corte Federal delineado pretorianamente los contornos de la responsabilidad extracontractual, desde la causa "Sociedad Anónima Tomás Devoto y Compañía c. Gobierno Nacional, s/ daños y perjuicios", (1933, Fallos: 169:111, y JA, 43-416), para luego de "Quinding", (Fallos: 177:314 y LA LEY, 9-177) y "Ferrocarril Oeste", Fallos:182-5 (entre otros precedentes como Fallos: 245:146, 247:432), llegar en 1984 a la sentencia recaída en la causa “Vadell” (Fallos: 306:2030), doctrina luego completada en “Tejedurías Magallanes” Fallos: 312:1656, "Zacarías" Fallos: 321:1124, “Bianchi” 329:4944, “Mosca” Fallos: 330:563, entre otros.
Este proceso jurisprudencial concluye con la recepción normativa de las pautas fijadas por el alto Tribunal, en las Leyes 26.944 (BO 08/08/2014) en el orden nacional y la 8968 (BO 11/05/2017) en el orden local, ambas complementarias del Cód. Civ. y Com. de la Nación, el que se puede aplicar de manera analógica.
2) Así las cosas, de la evolución citada, y fruto de la complementación del derecho público y privado en la materia, se ha entendido que la responsabilidad del Estado puede ser comprometida por acción u omisión y que la misma a su vez, puede derivar de una actividad legitima o ilegitima, siendo sus características peculiares el que sea “directa” y “objetiva”.
Antes de pasar a las condiciones que se deben cumplir para imputar responsabilidad al obrar de agentes del Estado y resarcir los daños que de ella se deriva, quiero detenerme en las cualidades antes apuntadas, que han sido forjadas por la jurisprudencia, de manera propia para este tipo de responsabilidad, por lo que no puede dársele el alcance que tienen en el derecho privado.
3) Cuando hablamos de que la responsabilidad es directa, estamos en el ámbito de la imputación jurídica del daño, en donde “Vadell” fue el punto de inflexión en la materia, ya que, hasta ese momento, el Estado era juzgado de manera indirecta por lo que hacían sus agentes, ello en base a teorías como la culpa in eligendo, el deber de vigilancia, o echando mano a los artículos 43 y 1113 del viejo Cód. Civil. La Corte Federal, en uso de la teoría del órgano, sostiene que el Estado es responsable por lo que hacen sus agentes, ya que “la persona física que expresa la voluntad del Estado subsume su voluntad psicológica en la orgánica, de modo que al actuar por y para la organización, en la cual se incrusta, permite que esta, por su intermedio, actúe ella misma de modo directo... El órgano imputa, así, su actuación al Estado” (conf. Comadira, Julio Rodolfo, Escola, Héctor Jorge, Comadira, Julio Pablo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, 1a ed. 2a reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2018, página 1518).
En “Morrow” (Fallos: 333:1404), el Tribunal Cimero sostuvo “que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al artículo 1113 del Cód. Civil ("Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires", Fallos: 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete como lo interpreta la Cámara, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 312:1656; 317:1921; 318:193; 321:1124 y 330:2748)”.
4) Con la idea de responsabilidad “objetiva”, la Corte logra superar la necesidad de que el damnificado deba tener que probar la culpa o dolo del agente, y de esa manera se objetiviza la responsabilidad, mediante la denominada falta en servicio, la que se encuadra en el factor de atribución y supone el compromiso del deber de reparar, cuando se prueba una violación o anormalidad en la prestación regular del servicio público, imputable al órgano u organización administrativa pero sin importar la subjetividad del mismo, es decir, si quiso o no cometer dicho acto. Como se señalara en la causa “Zacarías”, “no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva” (Fallos: 321:1124).
Es decir, la responsabilidad objetiva no se presenta como una especie de obligación de indemnidad, es decir que acaecido el resultado se compromete la responsabilidad, sino que por el contrario, opera en este tipo de casos sobre el factor de atribución, que como vimos, se “objetiviza”, es decir, se desprende de la subjetividad del sujeto humano, que obra como agente del Estado, ya que ni siquiera resulta necesario identificarlo.
Perrino, en opinión que comparto, agrega que “debe quedar bien en claro que el concepto de responsabilidad objetiva que se emplea al referirse a la falta de servicio no es sinónimo de responsabilidad desligada del obrar del agente del hecho dañoso, pues la falta de servicio se predica de conductas y no de resultados. En efecto, la responsabilidad por falta exige efectuar una valoración en concreto de la actuación desplegada por la Administración en el caso y no respecto de los resultados alcanzados” (Conf. Perrino, Pablo Esteban, “La responsabilidad del Estado por la omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia”, Publicado en: LA LEY 24/08/2011, 1 - LA LEY, 2011-E, 715).
Es en este punto donde quiero detenerme, la existencia probada del daño a los fines de la obligación resarcitoria, necesita la acreditación de la falta en servicio (obviamente hablando de responsabilidad extracontractual por actividad ilícita) a los fines de la procedencia de la reparación, ya que la idea de responsabilidad objetiva no puede eximir dicha condición, cuestión que impacta directamente en la carga probatoria del que alega el daño, siendo pertinente aquí recordar que esta es doctrina consolidada en la Corte Federal, la que resumimos con cita de la causa “Hisisa” (Fallos: 331:1730), donde se dijo que “con particular referencia a la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio atribuida a los órganos estatales, esta Corte ha sostenido que debe cumplirse con la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto posible cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad (Fallos: 317:1233; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 329:3966 entre muchos otros, el destacado no es del texto).
5) Completando la noción pretoriana sobre la que se asienta la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita, debemos decir que resulta necesario que se acredite: a) existencia de un daño actual y cierto, b) el factor de atribución o falta de servicio, c) relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el daño, d) posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado (ver “Tejedurías Magallanes” Fallos: 312:1656, “Ramos” Fallos: 328:2546, ver también doctrina de Fallos: 2022; 316:1335; 318:1531; 321:2144; 323:4018; 324:3699).
Respecto de la falta de servicio, la Corte Federal en la causa “Zacarías”, no solo la define, sino que desglosa los elementos que deberemos tomar en cuenta a fin de su análisis, al afirmar que la misma "es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño” (Fallos: 321:1124).
6) Resta decir, que cuando abordamos la responsabilidad del Estado por omisión, se da una condición particular, que está vinculada a lo que ya este Tribunal marcaba en la causa “Torres”, (ver texto en J. Mendoza 36-94, JA, 1989-C, 607, LA LEY, 1989-C, 514, DJ 1990-1-141) y que la Corte Federal resume en “Mosca”, y es que para que la misma opere, hay que distinguir "los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho (...) de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo de un modo general e indeterminado como propósitos a lograr en la mejor medida posible". Es en el primero de los supuestos donde se compromete responsabilidad por omisión (ver también estudio hecho por este Tribunal en la causa “Norton”, LS267-496).
7) Reseñada muy escuetamente la doctrina sobre la que habrá de contrastarse los hechos y el decisorio motivo de agravio, en relación con los daños en el servicio penitenciario, el Tribunal Cimero ha sostenido que “la seguridad, como deber primario del Estado no solo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado art. 18, los de los propios penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas desviadas de control penitenciario” (Fallos: 326: 1269).
En “Gatica”, el Máximo Tribunal, reforzando este deber especial de custodia, con cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo que “quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas, que son esenciales para el desarrollo de una vida digna" (Fallos: 332:2842).
Luego, en el fallo citado, sostuvo el Tribunal que “ha decidido reiteradamente que quien contrae la obligación de prestar un servicio —en el caso los mencionados precedentemente— lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos: 315:1902, considerando 3°), en los términos del artículo 1112 del Cód. Civil (Fallos: 321:1776 y sus citas, y 325:1277). Corresponde, pues, examinar si en el sub judice se ha demostrado que el Estado Provincial ha incurrido en negligencia o incumplimiento irregular de su función en la realización de las obligaciones que le habían sido impuestas” (fallo “Gatica” citado, considerando 7).
8) Así las cosas, pasando a analizar la causa traída a esta instancia, en primer lugar, veremos los argumentos del actor, luego los argumentos de la sentencia de Cámara puesta en crisis, y después los elementos de juicio que surgen de la causa.
9) El actor en su demanda, reclama el resarcimiento de los daños que dice padeció con motivo del trato recibido en la penitenciaria, refiere (e intenta probar, ver prueba ofrecida y producida en la causa) que “entró sano y al día de la fecha sufre un grave estado irreversible de salud tanto física como mental,... Dicho estado delicado salud del actor, está causado en la violencia ejercida, entre otros, por los guardias carcelarios y otros internos como oportunamente se probará “Los hechos” (sic fs. 11 vta. y 12).
Refiere en su escrito, que este estado del actor es consecuencia de “las torturas infringidas en la persona del actor tales como: encierros prolongados sin luz por semanas hasta meses, baños sin agua, no les entregan frazadas en invierno, no les entregaban los remedios que la madre le actor le entregaba, se les quitaba la comida, entre otras como oportunamente se probará...” (sic fs. 12).
Pasando al hecho que es en definitiva objeto de sentencia y del presente recurso extraordinario, esto es, el acaecido el 29 de enero de 2013, el actor en el punto IV.ii de su demanda, se agravia del traslado hecho por el servicio penitenciario al pabellón de máxima seguridad del complejo “Cacheuta” (entiende que debió ser trasladado al Hospital El Sauce), y cuando refiere a las “Consecuencias del erróneo traslado” (ver fs. 12 vta. in fine), sostiene que “las cosas cayeron por su propio peso: los reclusos de dicho Pabellón, comenzaron a molestarlo, ya que lo veían “diferente”...”.
Finalmente, a fs. 13 vta. sostiene también que el Estado ha faltado a 1) su obligación de velar por la seguridad y salud del actor, ya que el Estado debe proteger la salud y la integridad psicofísica de los internos; 2) falta de políticas preventivas para evitar riñas o ataques entre reclusos y por guardia cárceles; 3) no hacer los desembolsos necesarios para contratar personal de seguridad suficiente a los efectos de que cuiden a los reclusos; falta de implementación de políticas de resguardo y no logro de una ambiente “normal” de los reclusos.
10) El Tribunal de Alzada, revocando el decisorio de primera instancia, condena a la Provincia de Mendoza a indemnizar los daños reclamados por el actor, sobre la base del siguiente razonamiento:
— “resulta aplicable al supuesto la falta de servicio por incumplimiento de un mandato expreso (Ley 7976), por lo que la configuración de la responsabilidad del Estado deviene en justificada al admitirse que la autoridad estatal no cumplió con los deberes que le son propios y devenidos de la normativa indicada puesto que no evitó que se configurase la situación de daño del actor por más que este haya participado de una riña, configurándose el supuesto referenciado en anteriores apartados (CSJN in re “Gatica”)”.
— Luego de afirmar la existencia de la falta de servicio, sostiene que “[n]o existe informe o indicación de sumario administrativo alguno respecto de la investigación de la riña y la posterior lesión sufrida por el actor, se desconoce si se dio participación por cuerda separada a la Justicia penal a los efectos de la correspondiente indagación de los hechos y si correspondiese la imputación a los responsables de dichas lesiones, salvo obviamente la novedad acercada en el expediente por ejecución de pena de Montuelle y que fueron detallados anteriormente, se desconoce por su parte si el referido pabellón contaba o no con materiales de videograbación y si dicho material fue secuestrado y desgrabado o en su caso se hubiese hecho impresión de los correspondientes fotogramas que hubiese resultado no solo útil sino eficaz a los fines de arrojar luz a la situación conflictiva mencionada. Se desconoce por otra parte si con anterioridad a la fecha del conflicto se procedió a efectuar las correspondientes requisas en el referido pabellón, la frecuencia de la misma y el resultado de estas, pruebas que también hubiesen permitido anticipar o desarticular cualquier tipo de situación conflictiva como la sucedida”.
— Después de reconocer que no se tiene certezas sobre estas cuestiones fácticas, las que se “desconocen”, afirma que “que quien resulta responsable (en forma objetiva) es el Estado Provincial, del cual como se dijo omitió cumplir con los mandatos expresos fijados no solo por el derecho interno (Ley del Servicio Penitenciario), sino con la Constitución Nacional y en especial con el Derecho Internacional que en anteriores apartados se ha vertido su aplicación en virtud del control de convencionalidad que se ha fijado”.
— Concluye la Cámara afirmando que “los internos tuvieron a su alcance elementos punzantes con una potencialidad evidentemente peligrosa para causar daños (lo que lleva a la irregular prestación del servicio mencionado al no hacer (aquí no se probó) o realizar defectuosamente las correspondientes requisas, lo que llevó a que el Sr. Montuelle resultase lesionado. En la evidencia aquel deber primario de seguridad y custodia de las personas que se encuentran privados de su libertad en sus establecimientos no funcionó, puesto que de haberse cumplido en debida forma la requisa, no solo se hubiese evitado la riña y por ende las consecuencias que de ella derivaron”.
11) En estos obrados, de la prueba pertinente a la discusión vinculada con el hecho donde es resultado dañado el actor (hay prueba a testimonial —fs 696/967, 698/699, 700/701, 702/705 y 772/773—, pericial —fs. 388/389, 779/787 y 794/795—, documental —fs. 653— que se relaciona con las condiciones de ingreso del actor y su estado actual y del sistema carcelario, más no directamente con el hecho que fue objeto de sentencia en Cámara), y las alegaciones por él hechas deben destacarse:
— Respecto al recurso humano dispuesto para el cuidado y control de los detenidos, a fs. 138 se informa que los “efectivos que se encontraban en el Ala Dos del Módulo Cinco” eran “(03) tres efectivos” y en cuanto a los internos, ... en el Ala Dos del módulo cinco (15) internos”, es decir que había predispuesto 1 efectivo por cada 5 personas privadas de su libertad.
— Respecto al hecho en sí mismo, existe un solo informe: la nota elevada por el Jefe de Turno de la Primera Compañía Oficial del Complejo Almafuerte, Sub Adjutor SCS Walter Cuccia, en referencia a la novedad surgida en el Módulo V Ala II el día 29/01/2013 (fs. 136/137). Allí se lee que toma “conocimiento vía radial por parte del Suboficial Ayudante SCS Héctor Rodríguez, quien cumple funciones como encargado de módulo 5, que se estaría produciendo una riña entre internos en el Ala II de dicho módulo.” Que por tal motivo se desplaza “en forma inmediata al módulo en mención solicitando la presencia de los Grupos Especiales...”, que al llegar ordena “a los internos que se encontraban realizando la riña que depongan su accionar en reiteradas oportunidades, haciendo caso omiso...”, que ordena “al Personal del Grupo Se.R.P. (...) que realice el encierro no convencional el cual se realiza dividiendo al personal de requisa en dos (...) debido a que los internos M. M., E. H. (...) y Videla Godoy, Jesús D. (...) se encontraban cerca del ingreso del ala sobre el suelo frente al sector de lavado, presentando diferentes heridas...” por lo que manda “que se los traslade inmediatamente hasta sanidad” y el “inmediato traslado al Hospital Central”. “Supervisa dicho movimiento Suboficial Ayudante Miranda Hugo y se finaliza con el encierro sin novedad.-” Que “una vez finalizado ese movimiento” procede “a dialogar con el Suboficial Rodríguez y Agente Rodríguez Jorge encargado del Ala II, quienes (...) informan que los internos Lorca, Mario A. (...), Farías Toledo, Ángel R. (...) y Ramírez Arrue, Héctor R. (...) arremetían a golpes y les producían heridas con elementos punzantes a los internos arriba nombrados por lo que se procede por parte del Personal antes mencionado a llamarlos a la reflexión, haciendo los mismos caso omiso a lo solicitado continuando su accionar.” Que luego “se comunicó telefónicamente el Suboficial Ayudante (...) con la Oficina Fiscal Número 11 de Luján donde recepciona dicha comunicación el Auxiliar Adrián Caballero, a quien se le da conocimiento de la novedad (...) y pone en conocimiento lo dictaminado por el Fiscal Dr. Néstor Tejada quien ordena que a la brevedad se realice comunicación a la Policía Científica, se remitan las actuaciones administrativas realizadas respecto al hecho y que se envíe soporte fílmico.” Se consigna que se comunica con la Policía Científica y con personal de informática “quien comunica que se hará presente a primera hora de la mañana para descargar el soporte fílmico y adjuntarlo a la presente.” Por todo lo expuesto, solicita que “se inicien las Actuaciones Disciplinarias correspondientes a los internos Lorca, Mario A., Farías Toledo, Ángel R. y R. A. H. R., ya que con su accionar infringen las leyes y normativas vigentes.”
— Respecto a la atención del actor luego de que es lesionado, a fs. 135 se agrega informe suscripto por el Dr. Pezzimenti, médico cirujano, dirigido al Sr. Director del Complejo Almafuerte, indicando que “en fecha 29/01/2013 el interno es trasladado a la guardia del Hospital Central por presentar herida de arma blanca en abdomen ingresando a cirugía donde se le realizó laparotomía toracoabdominal, esplenectomía y rafia intestinal, con fecha de alta el 06/02/2013 quedando bajo tratamiento con antibióticos y analgésicos.” Que “posterior al alta médica cursó el post operatorio en sala de internación de División Sanidad de este complejo por el lapso de 5 días, pasando posteriormente al módulo de alojamiento.”
12) Así planteado el esquema fáctico, las alegaciones de las partes y la decisión jurisdiccional, corresponde determinar si esta última contiene un razonamiento arbitrario que amerite sea descalificada en esta instancia.
Entiendo que en autos están probadas las circunstancias de hecho, lugar y modo donde el actor es lesionado, los daños que se le infligieron, que dichos daños fueron consecuencia de una riña en el lugar de detención donde estaba alojado el actor y que fue agredido con elementos cortopunzantes. 
También se ha acreditado la conducta del actor en el servicio penitenciario, al cual ingresó en el año 2001, registrando cuarenta sanciones disciplinarias hasta el año 2013, con condenas firmes por robo (años 2002 y 2005) y por homicidios intracarcelarios (años 2007 y 2010).
Se ha probado la dotación de personal disponible para el cuidado de los detenidos, siendo el caso del lugar de detención del actor de a razón de 1 penitenciario por cada 5 personas privadas de libertad.
Que también se ha acreditado el tratamiento médico-psiquiátrico dado al actor durante su encierro y con posterioridad al hecho donde se produce el daño, tanto por el servicio sanitario de la Penitenciaria como el brindado con posterioridad en el Hospital Público.
Así las cosas, si bien no tengo dudas que pesa sobre el Estado Provincial un especial deber de seguridad respecto de las personas privadas de la libertad, dicho deber legal (contenido en el artículo 5 de la Ley 7976, incisos “b) Velar por la seguridad y custodia de las personas sometidas a procesos y de las condenadas a penas privativas de la libertad, garantizando sus derechos fundamentales”; y “c) Adoptar todas las medidas que requiera la protección de los derechos humanos de las personas privadas de libertad bajo su jurisdicción, en particular su vida e integridad física” —ver también artículo 195 de la Ley 8465—) deberá ser ponderado respecto de las acciones u omisiones que, precisamente por violentar aquel deber, resulten antijurídicas, comprometiendo de ese modo la responsabilidad estatal.
Dicho ello, en cuanto a la carga que pesa sobre el actor que alega la falta de servicio, queda claro que deberá “describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad” (“Hisisa”, Fallos: 331:1730).
El tema resulta medular, ya que si no se logra demostrar cuál es la conducta que debía esperarse —en base a estándares que permitan juzgar si el recurso humano y material predispuesto por la Administración era suficiente para alcanzarlo—, no puede entonces acreditarse la existencia de la omisión ilegitima.
Nótese que el deber es el de “velar por la seguridad y custodia” y el de “adoptar todas las medidas” tendientes a la protección de la integridad física de los penados y procesados, por lo que es una facultad discrecional de la Administración (o un concepto jurídico indeterminado) el de prever la forma en la que se asignarán los recursos necesarios a fin de cumplir con dicha manda. Es por ello, que el solo acaecimiento del hecho, sin la prueba de la anomalía o irregular cumplimiento del servicio, no puede ser suficiente a fin de comprometer la responsabilidad por omisión.
En la especie, el actor hace una imputación genérica a los deberes que pesan sobre el Estado, sin siquiera identificar cuál es el estándar sobre el que habrá de tamizarse las conductas u omisiones del Estado, ni la conducta u omisión que debe ser considerada ilegítima —por no alcanzar aquel— y que a la vez posee idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios invocados.
Perrino, al abordar el tema sostiene que “es claro que la razonabilidad de la actuación conlleva ponderar en cada supuesto en particular el alcance y la naturaleza del deber cuya inobservancia se imputa, los instrumentos con los que se contaba para su ejecución (entre ellos los recursos materiales y humanos disponibles), como también los llamados estándares de rendimiento medio y el grado de previsibilidad del daño. Así, una inacción estatal podría ser considerada arbitraria y comprometer la responsabilidad cuando en atención a las circunstancias del caso era razonablemente esperable la actuación estatal en virtud del grado de previsibilidad o regularidad con que podía producirse el suceso dañoso, lo cual es mensurable conforme a la capacidad razonable de prever el curso natural y ordinario de las cosas” (Conf. Perrino, Pablo Esteban, op. cit.).
Esta carga es incluso analizada con detalle por la Corte Federal en la causa “Gatica” citada por la Cámara, cuando en su considerando 11) sostiene que, “sobre la base de lo expuesto, en este caso resulta comprometida la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires. Ello es así, pues en la causa se acreditó que el Servicio Penitenciario Provincial incumplió con sus deberes primarios, lo que constituye una irregular prestación del servicio a cargo de la autoridad penitenciaria”, para luego fundar su aserto en un minucioso detalle de la prueba rendida, destacando la duda existente en el obrar de los agentes del servicio, en cuanto a la celeridad en la atención del actor, así como la cantidad de “facas” secuestradas, la declaración prestada por G. G. donde el deponente expresó que "siempre tuvo faca por lo que es la cárcel" o la declaración del empleado del Servicio Penitenciario —citada en el decisorio señalado de la causa penal—, del que surge que las púas secuestradas "son comunes a las que habitualmente fabrican los internos con los hierros que tienen las mesadas de material de las celdas", entre otras pruebas.
Nada de eso se observa en esta causa, no se ha identificado cuál es la omisión que, violentando el deber que pesa sobre la demandada, ha sido causa del daño. En realidad, el fallo en crisis sostiene dogmáticamente que está comprometida la responsabilidad del Estado por falta de servicio, pero a la vez reconoce desconocer "si con anterioridad a la fecha del conflicto se procedió a efectuar las correspondientes requisas en el referido pabellón, la frecuencia de la misma y el resultado de estas". Tampoco se hace mérito de si el personal dispuesto para la custodia de los reos es suficiente, o por el contrario con qué estándar debería compararse a fin de sostener que ha habido una omisión en el cumplimiento del mismo. A la vez se sostienen que dicho personal no actuó inmediatamente cuando se produjo la riña, cuestión que no surge de las pruebas de autos, o por lo menos se evidencia como una afirmación sin merituación fácticaque la ancle al caso. 
Teniendo en cuenta que no estamos en presencia de una obligación con factor de atribución objetivo (en los términos clásicos del derecho privado, como se observa v.gr. en los casos de daños en establecimientos escolares —art. 1767 del Cód. Civ. y Comercial—) ni de resultado, sino de medios, tal y como sostiene Pizarro, cuando al comentar “Badin” (Fallos: 318:2002), afirma que “el Estado tiene un deber de seguridad —en nuestra opinión, de medios— orientado a proteger la integridad física y espiritual de las personas que cumplen condenas en las cárceles o que se encuentran detenidas, durante la sustanciación del proceso penal” (conf. Pizarro, Ramón, “Daños sufridos por internos en establecimientos penitenciarios (Algunas reflexiones en torno a un trascendente fallo de la Corte Suprema)”, publicado en: Jurisprudencia Argentina Cita Online: 0003/001538, se evidencia pues arbitrario tener por probada la falta de servicio y reconocer a la par que no hay elementos de convicción sobre las que asentar la misma.
Debo recalcar que no existe en esta materia la “presunción” de falta de servicio, por lo que, en vista al resultado dañoso, presumir la existencia de la conducta u omisión antijurídica administrativa a fin de comprometer la responsabilidad del Estado sin prueba que lo avale, resulta arbitrario y sin sustento legal. 
Ha dicho la Corte Nacional que corresponde revisar la decisión que se apoya “en meras consideraciones dogmáticas e incurre en un inequívoco apartamiento de las disposiciones normativas aplicables al caso” (Fallos: 269:453; 284:263; 297:106; 311:1516; 339:781; y sus citas, entre muchos otros).
Del mismo modo, ha considerado “descalificable la sentencia que, bajo fundamentaciones aparentes (...) omitió el análisis de normativa y extremos conducentes para la solución del litigio (...), por lo que parte central de la solución se apoya en conclusiones dogmáticas e inferencias sin sostén jurídico o fáctico con el solo fundamento de la voluntad de los jueces (“Banco de la Provincia de Córdoba SA y otros c. BCRA - Resol. 155/11 (Expte. N° 100655/02 sum. fin. 1118) s/ recurso”, 09/11/2017, Fallos: 340:1557).
De su lado, la doctrina especializada explica que la causal de arbitrariedad comprende todos los casos en que la sentencia judicial desoye de alguna manera los elementos objetivos del caso o del mandato de la realidad en la que le toca juzgar: fundamentación aparente o dogmática, exceso ritual, innecesario apego a las formas, apartamiento de la verdad real, desconocimiento o desprecio por las circunstancias de lugar y tiempo, irrazonabilidad en la apreciación de los hechos y prueba del proceso (Morello, Augusto Mario, Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, ed. Hammurabi, 1981, p. 10, citado en Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, comentado, anotado y concordado, Gianella, Horacio C. (coord.), LA LEY, Bs. As., 2009, p. 1093).
En este punto, también discrepo respecto de la inversión de la carga de la prueba que parece predicar la Cámara, al sostener que era la Administración quien debía probar el cumplimiento regular del servicio, ya que la misma no se asienta en previsión normativa alguna (como sí sucede en casos como los previstos en la Ley 24.240, por ejemplo) ni puede predicarse tampoco en esta instancia recursiva —cuando ya se ha trabado la litis y las partes han desplegado sus argumentos probatorios—, en tanto aquella pesa, en principio, sobre el que alega la anomalía o violación del servicio regular. 
Sin perjuicio de ello, y aun cuando pudiera considerarse que en determinadas ocasiones puede ser la Administración quien se encuentre en mejores condiciones procesales para aportar a la causa los elementos de los cuales se derive el cumplimiento de los deberes impuestos para la prestación regular del servicio —escenario que conduciría a compartir el esfuerzo probatorio entre ambas partes litigantes—, tal reparto solo sería factible cuando el accionante ha identificado, de la manera más concreta posible, cuál es la actividad u omisión que reputa irregular, en tanto solo de esa manera se colocaría a la contraparte en condiciones de defenderse adecuadamente de dicha imputación, carga que en el caso, tal como vengo señalando, no ha sido satisfecha.
En conclusión, entiendo que en autos no se ha logrado acreditar la existencia de falta de servicio necesaria para comprometer la responsabilidad del Estado Provincial, y en consecuencia, resulta arbitraria la sentencia que condena a indemnizar en base a este factor de atribución, debiendo por tanto ser revocada. 
En atención al modo en que considero que debe ser resuelto el caso, no es necesario ingresar en el resto de los agravios planteados por la recurrente.
Así voto.
El doctor Adaro adhiere al voto del doctor Gómez 
Así voto.
2ª cuestión. — El doctor Gómez dijo:
Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde admitir parcialmente el recurso interpuesto, modificando la sentencia en crisis únicamente en cuanto al monto reconocido para indemnizar las consecuencias extrapatrimoniales derivadas del evento dañoso.
Así voto.
Los doctores Garay Cueli y Adaro adhieren al voto que antecede.
3ª cuestión. — El doctor Gómez dijo:
Atento al resultado al que se arriba en la primera cuestión, corresponde imponer las costas al recurrido vencido, en la medida en que prospera el recurso, y a la recurrente en la medida en que es rechazado (art. 36, Cód. Proc. Civ. y Comercial, TM).
Así voto.
Los doctores Garay Cueli y Adaro adhieren al voto que antecede.
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Admitir parcialmente el recurso interpuesto a fs. 20/44 contra la resolución dictada por la Tercera Cámara Civil de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 997 y ss. de los autos N° 250.469/52.234, caratulados: “Montuelle Masmouk, Enrique H. c. Provincia de Mendoza p/Daños y Perjuicios”, la que quedará redactada de la siguiente manera:
“1°. Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 943 y en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 930 y ss., la que quedará redactada de la siguiente forma:
““I. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Enrique Hugo Montuelle Masmouk en contra de la Provincia de Mendoza, condenando a la demandada a abonarle al actor, en el plazo de diez días de quedar firme esta sentencia, la suma de pesos doscientos veinte mil ($220.000), con más los intereses previstos por la Ley 4087 desde la fecha del hecho (29/01/2013) hasta la fecha del dictado de esta sentencia, y de ahí en más los intereses legales que correspondan hasta su efectivo pago.””
““II. Imponer las costas a la demandada vencida (art. 36, CPC).””
““III. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto exista liquidación aprobada y firme.””
“2° Imponer las costas de Alzada a la demandada apelada, en la medida en que el recurso prospera, y al actor apelante por lo que el recurso se rechaza. (art. 36 Cód. Proc. Civ. y Comercial TM).”
“3° Diferir la regulación de honorarios hasta tanto exista liquidación aprobada y firme.”
II. Imponer las costas de esta instancia extraordinaria al actor recurrido, en la medida en que el recurso prospera, y a la recurrente en lo que se rechaza (art. 36 Cód. Proc. Civ. y Comercial TM).
III. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto exista liquidación aprobada y firme.
IV. Ofíciese a la Unidad de Control de las Personas Privadas de Libertad del Juzgado Penal Colegiado N° 1 y a la Vigésimo Primera Defensoría Penal de Pobres y Ausentes para los Asuntos de Ejecución Penal, haciéndole conocer el contenido de la presente sentencia a los fines de que adopten las medidas pertinentes en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 12 del CP en cuanto a la administración de los bienes del penado. Notifíquese. — Julio R. Gómez . — Dalmiro F. Garay Cueli (en disidencia). — Mario D. Adaro . 

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Nota a fallo: 

Andrada, Alejandro D.; ~ Las dificultades para resolver con justicia los pleitos derivados de daños en las cárceles