Voces: ABUSO SEXUAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DENUNCIA CALUMNIOSA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO ~ RESPONSABILIDAD POR ACUSACION CALUMNIOSA

Tribunal: Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza(C3aCivComMinasPazyTribMendoza)
Fecha: 10/12/2021
Partes: I. R., R. H. c. Gobierno de la Provincia de Mendoza y otro s/ daños y perjuicios
Publicado en: La Ley Online;  
Cita: TR LALEY AR/JUR/192047/2021

Sumarios: 
1 . El procedimiento penal no evidencia dilación injustificada ni decisiones de carácter arbitrario que permitan pensar en un resarcimiento en relación causal adecuada con los daños que el actor invoca en la demanda, especialmente teniendo en cuenta que se trata de la denuncia de un delito cuya investigación, en el caso, tuvo, bases que la justificaron y además, tal como se infiere del mismo proceso, la investigación de los hechos en casos de abuso sexual resulta de gran complejidad. De hecho, es la duda acerca de la materialidad del hecho lo que lleva al Fiscal de Cámara a no acusar, lo cual no implica que, dadas las actuaciones, el proceso de investigación continuada no se haya justificado. 
2 . La complejidad del delito investigado y la actividad procesal descripta, no muestran la existencia de un supuesto de falta de servicio de justicia o deficiente prestación, por lo que, siguiendo jurisprudencia de la Corte Nacional afirmo que la responsabilidad del Estado por absolución en sede penal no es automática. 
3 . La indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento -relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta- de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor. 
4 . En el caso bajo análisis la responsabilidad del Estado no se encuentra configurada ni por dilación de procedimiento ni por arbitrariedad dada el compromiso asumido por el Estado Argentino de investigar delitos como el que origina la denuncia realizada por la víctima y la complejidad de la investigación que supone un hecho de abuso sexual como el que debía esclarecerse, dentro del marco de la actividad licita del Estado. 
5 . En el caso, la falla proviene desde la demanda, el actor no fue claro ni ordenado en su escrito inicial al momento de encuadrar su pretensión resarcitoria en contra de la accionada, según lo dispuesto por el art. 156 incs. 3, 4, 5 del CPCCYT, por eso el magistrado que nos precede, dice que omitió expresar los hechos que motivaron la denuncia, yo diría los que revelan una actuación realizada con “malicia” (dolo o culpa grave, art. 1771), por eso en alzada resulta extemporáneo el planteo y no resulta suficiente mencionar el resultado, absolución del imputado, en cuanto no es el único elemento a considerar. 
6 . Estimo que el examen de la sentencia que solicita la parte actora, resulta inviable a través de cuestiones no invocadas en la demanda, toda vez que, a revisión de la Cámara, quedan sometidas las acciones, defensas y argumentos diseñados oportunamente por las partes, y, además, insisto, los medios probatorios recaen sobre la base fáctica expuesta en el escrito inicial (art.179 CPC, hoy art.175 CPCCYT) y la carga de la prueba de factores subjetivos corresponde al actor (art.1734 CCCN). 
7 . En cuanto, al resultado del juicio penal originado en la denuncia del delito de abuso sexual con acceso carnal: absolución por falta de acusación fiscal, se requiere prueba del factor de atribución, por lo que aquel final, si bien es un presupuesto, no resulta suficiente para imputar responsabilidad a la accionada por acusación calumniosa. 
8 . Si bien existió denuncia ante autoridad judicial y el imputado fue absuelto, no se ha probado la falsedad de la denuncia ni el dolo o culpa grave que requiere la figura de acusación calumniosa. 

Texto Completo: 
CUIJ: 13-05171653-6((010303-54738)).
2ª Instancia.- Mendoza, diciembre 10 de 2021.
1ª ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde? 2ª Costas
1ª cuestión. — La doctora Ambrosini dijo:
1.- En contra de la sentencia que rechaza la demanda el actor interpone recurso de apelación con fundamento incongruencia entre los considerandos y la parte resolutiva, prelación normativa y valoración arbitraria de la prueba. 
Síntesis de la expresión de agravios (fs. 110 /114): el a quo rechaza la demanda en el entendimiento que la Cámara del Crimen lo absuelve por el principio de la duda. Estuvo casi dos años tras las rejas (21 meses). El Fiscal no sostuvo la acusación por lo categórica que fue la prueba en cuanto a la inexistencia de delito. El Ministerio Público Fiscal, recién en la etapa de plenario constató que no había pruebas para mantener la acusación y la levanta.
Se logra probar una dilación indebida de los procedimientos o arbitrariedad manifiesta en el dictado de prisión preventiva. El Ministerio Fiscal estuvo 21 meses para entender que no existía mérito para sostener la imputación. El principio de la duda fue analizado en perjuicio del imputado. El principio de inocencia no se construye, se destruye y no sólo se logró destruir, sino que fue absuelto por falta de acusación fiscal.
No hay razonamiento constitucional válido que lo prive del resarcimiento de los daños psicológicos y económicos que le causó la estadía en prisión y fue probado mediante las testimoniales y pericias.
De la causa penal surge que en la denunciante no existieron connotaciones psicológicas por el hecho denunciado. ¿Es posible un abuso sexual sin connotaciones psicológicas?
El Juez de grado desconoce el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con rango Constitucional que en su art. 9 establece que todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión. La prisión preventiva no debe ser la regla. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida tendrá derecho a obtener reparación.
La valoración de la prueba resulta selectiva y arbitraria. Una merituación diferente puede hacer la diferencia para que una demanda prospere o sea desestimada.
En cuanto a la procedencia del reclamo realizado a la denunciante Sra. A. R. E. L., el a quo practica una valoración arbitraria de la prueba. De las testimoniales surge la odisea que sufrió el presentante y su grupo familiar como consecuencia del absurdo proceso penal y el juez de grado lo carga con una prueba imposible, que es mostrar hechos subjetivos como los motivos o circunstancias por los cuales la denunciante dio curso a la instrucción penal.
Si fui absuelto por falta de connotaciones psicológicas de un supuesto abuso sexual ¿Qué más debo hacer para demostrar ser acreedor de los daños reclamados?
Corra traslado a la contraria y modifique la sentencia haciendo lugar a la demanda.
A fs. 117/120 contesta el Gobierno de la Provincia de Mendoza solicitando el rechazo del recurso según argumentos a los que me remito. A fs. 124 Fiscalía de Estado adhiere a la contestación de agravios formulada por la accionada.
A fs. 132 contesta la Sra. Defensora Oficial por la demandada A. R. E. L. solicitando el rechazo del recurso de apelación según argumentos allí expuestos.
La causa queda en estado para dictar sentencia.
2.- La solución:
El actor ha acumulado dos acciones por daños, una contra el Estado Provincial y otra contra la Sra. A. R. E. L. El reclamo se origina en un supuesto abuso sexual denunciado por la accionada en autos N° 60.318/14 y en la arbitrariedad y dilación del proceso de investigación por el cual el actor estuvo detenido en prisión preventiva durante casi dos años (fs. 6/12). En primera instancia se trataron las dos acciones y fueron desestimadas. Confirmaré la decisión.
2.1.- Responsabilidad del Estado: En primer lugar, sintetizaré la pretensión de la acción por responsabilidad estatal que inicia el actor, sentencia y puntos centrales de agravio, así podremos cotejar que, con los argumentos recursivos, se intenta prácticamente una reedición del juicio. Aunque daré respuesta al apelante.
Escrito inicial: la pretensión resarcitoria se apoya en la dilación indebida del procedimiento y arbitrariedad en la aplicación de la prisión preventiva para con el Sr. Isla y consecuente detención ilegítima, argumenta que si no hubo condena no existe causa jurídica para que el detenido se vea obligado a soportar el daño en beneficio de la comunidad, en el caso, 21 meses de detención (21/08/2014 a mayo de 2016, debate oral). No hubo en la denuncia de la Sra. A. R. E. L. elemento convincente para sostener la prisión preventiva por parte del Ministerio Público. La falta de acusación fiscal hizo caer todo el proceso. La absolución por el principio de la duda en que basa la sentencia el presidente de la Segunda Cámara del Crimen para no condenar al imputado, aunque es imposible condenar sin acusación Fiscal, demuestra que la detención no fue legítima.
Sentencia de primera instancia: El colega que nos precede en la decisión, luego de detallar la secuencia del proceso penal, desestimó la acción de responsabilidad contra el Estado Provincial. Expuso que los hechos quedaron consolidados el 26 de mayo de 2016 y resolvió según normas de rango constitucional y supraconstitucional. Consideró que el Cód. Civ. y Com. de la Nación no se aplica por disposición del art. 1764 y que la ley 8968 entró en vigencia con posterioridad (mayo de 2017). Citó jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (casos Rojo, Marchan Pereyra, Naranjo).
Sintetizo los argumentos: a) la absolución es por falta de acusación fiscal, pero en base al principio de la duda, ya que no ha quedado probada suficientemente la falta de consentimiento; b) no se ha logrado acreditar irregularidades o arbitrariedades en el auto de prisión preventiva dictado a fs. 143/148, fue motivado, en especial el informe psíquico de la actora (fs. 33) y la resolución no fue recurrida; c) el auto de fecha 02/01/2015 dictado a fs. 257/258 que no admite el cese de prisión preventiva esgrimido por la defensa técnica, tampoco fue recurrido por el imputado; tampoco se hizo lugar al pedido de prisión domiciliaria (fs. 6/7 pieza separada N° 180.778); las resoluciones dictadas en la causa penal por diversos jueces (Dr. Ricardo D. Shultz y María Laura Cuatrini) fueron debidamente fundadas; el auto de elevación a juicio (fs. 351/358) apelado por el imputado, fue confirmado por la Cámara del Crimen en fecha 26/10/2015; d) la absolución fue por el beneficio de la duda (fs. 543/545), corresponde el rechazo de la acción.
En definitiva, en primera instancia, no se consideró probada la arbitrariedad en la detención y prisión preventiva, aunque no se trató la dilación indebida del proceso según lo planteado en la demanda. Y aquí viene la queja, el recurrente sostiene que estuvo tras las rejas 21 meses, fue absuelto no por la duda sino por falta de acusación fiscal, hubo dilación y arbitrariedad. 
Anticipé que no admitiré el recurso. Lo explico.
El caso se inicia por una denuncia de abuso sexual con acceso carnal, por lo que, si bien, es cierto que la libertad de una persona es el eje de protección de los tratados sobre derechos humanos que enuncia el recurrente y me remito a sus transcripciones, en la sentencia fueron considerados, sin embargo, entiendo que el reclamo por la aplicación de los tratados en los que se insiste en el memorial de agravios, no permite eludir que la investigación penal que se realiza se encuentra justificada por el mismo rango normativo y convencional.
En efecto, el art. 75 inc. 23 de la CN establece que corresponde al Congreso: “.... Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de..., las mujeres...” (sic).
La denominada “perspectiva de género” con la que comienzo el razonamiento, no implica que deba decidirse ineludiblemente a favor de la mujer, ni del Estado si al realizar las “acciones positivas”, como lo es la investigación realizada en el proceso penal que culminó con la absolución del imputado.
Los derechos en juego, libertad, dignidad, honra, integridad psicofísica, cuentan con protección constitucional y convencional respecto de los dos sujetos (la denunciante y el imputado), y en el caso, la descripción de los actos procesales sintetizados en la sentencia que reviso, dan cuenta que el tiempo transcurrido (21 meses) fue utilizado en la investigación que se inicia con una denuncia grave (abuso sexual con acceso carnal) y se prosigue con bases sólidas. Veamos.
El informe de la psicóloga del Cuerpo Médico Forense agregado a fs. 33 AEV (fecha 10/06/2014) determina que la Sra. E. L. presenta un discurso con elementos de credibilidad. La investigación continúa y se encuentra justificada, no sólo por el resultado de aquel primer examen psicológico, sino por el informe psicológico que glosa a fs. 242 (fecha 29/09/2014) que establece que el Sr. I. R., minimiza, maneja y oculta información. La Señora había denunciado que estaba embarazada, y el resultado del examen de ADN determina la paternidad del detenido (fs. 267/268, fecha 17/12/2014).
Con ello, las prórrogas pedidas por el Ministerio Fiscal, que, por cierto, no han sido mencionadas en la queja ni mucho menos invocada su arbitrariedad, no aparecen injustificadas ni dilatorias, por lo que, estimo que el apelante no ha logrado demostrar que el tiempo de investigación ni el dictado de prisión preventiva, hayan sido tiempos inútiles o que la prisión preventiva (fs. 143/148) haya sido dictada en forma arbitraria, por el contrario, tal como se destaca en primera instancia, no solo los actos se encuentran fundados sino que no fue recurrida, tampoco lo fue el pedido de cese de prisión preventiva (fs. 257/258, 02/01/2015). Si bien, interpuso recurso de apelación en contra del auto que decide la elevación a juicio (fecha 01/06/2015), la decisión fue confirmada, realizándose el debate oral en fecha 26 de mayo de 2016 y dictándose sentencia absolutoria, luego del argumento expuesto por el Fiscal de Cámara que no sostiene la acusación diciendo: “...no va sostener la acusación por el delito de abuso sexual con acceso carnal (art. 119 tercer párrafo del CP) dado que no se encuentra fehacientemente acreditada la materialidad del ilícito investigado, solicitando la absolución lisa y llana.” (sic).
 En definitiva, el Estado cumplió con un proceso de investigación según disposiciones de orden público como lo es la ley 26.485 que establece como uno de sus objetivos garantizar el acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia (arts. 1 y 2 inc. f); y el derecho “a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos...” (art. 16 inc. i). Asimismo, determina que el juez podrá: “requerir informes. Siempre que fuere posible el/la juez/a interviniente podrá requerir un informe efectuado por un equipo interdisciplinario para determinar los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro en la que se encuentre.” (art. 29). Asimismo, los arts. 30 y 31 establecen, en relación a la prueba, principios y medidas que “El/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material” y que “Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica...”.
Además de los expresado, advierto que la investigación y el tiempo de prisión (21 meses), no supera el máximo establecido por el art. 1 de la ley 25.430 que modifica la ley N° 24.390 y en el artículo primero establece: “Sustitúyase el artículo 1° de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 1° - La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años, sin que se haya dictado sentencia...”. (promulgada: Mayo 30 de 2001).
Las leyes 25.430, 26.485 y el deber del Estado que considero cumplidos en el tiempo de investigación penal, reconocen base convencional en la norma del art. 7 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem Do Para” (aprobada por ley 24.632) en la que se dispone: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;...f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.”
Conforme lo explicado, entiendo que el proceso penal se ha desarrollado dentro de un “plazo razonable” según lo establecido por el art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) con jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22° de nuestra CN.
En virtud de lo expuesto, el procedimiento penal no evidencia dilación injustificada ni decisiones de carácter arbitrario que permitan pensar en un resarcimiento en relación causal adecuada con los daños que el actor invoca en la demanda, especialmente teniendo en cuenta que se trata de la denuncia de un delito cuya investigación, en el caso, tuvo, como he destacado, bases que la justificaron y además, tal como se infiere del mismo proceso (expediente N° 60.318/14, AEV) la investigación de los hechos en casos de abuso sexual resulta de gran complejidad. De hecho, es la duda acerca de la materialidad del hecho lo que lleva al Fiscal de Cámara a no acusar, lo cual no implica que, dadas las actuaciones que he señalado, el proceso de investigación continuada no se haya justificado.
La Corte Federal ha admitido reclamos por reparación de daños provocados por la privación de libertad en virtud de la prisión preventiva en casos en que el proceso ha tenido una duración irrazonable (más de veinte años): “Poggio, Oscar R. c. EN-M° de Justicia y Derechos Humanos s/ daños y perjuicios”, y “Rizikow, Mauricio c. EN-M° de Justicia y Derechos Humanos s/ daños y perjuicios”, citados en “Mezzadra, Jorge O. c. en M° Justicia y DDHH s/ daños y perjuicios.” M. 1181. XLIV. ROR08/11/2011, Fallos: 334:1302). Sin embargo, no es este un supuesto asimilable.
Aquí, según lo expuesto, insisto, en que la complejidad del delito investigado y la actividad procesal descripta, no muestran la existencia de un supuesto de falta de servicio de justicia o deficiente prestación, por lo que, siguiendo jurisprudencia de la Corte Nacional afirmo que la responsabilidad del Estado por absolución en sede penal no es automática. También en nuestra provincia se sigue ese lineamiento. Transcribiré síntesis de fallos que así lo indican, aun en procesos en los que no se investigaba un delito como el de este caso.
“La indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento —relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta— de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor... Corresponde rechazar la demanda de daños y perjuicios derivados del invocado anormal funcionamiento del Poder Judicial si la detención preventiva resultó razonable y compatible con las circunstancias fácticas del auto de procesamiento, con la complejidad y particularidades del caso y con la severa penalidad prevista por la ley sustantiva, y sólo la insuficiencia probatoria determinó el dictado de la absolución.” (Quiroz Franco, Miguel Á. y otros c. Mendoza, Provincia de s/ daños y perjuicios, q. 81. xxxvi. ori 19/09/2006: Fallos: 329:3894, en igual sentido: “Andrada, Roberto H. y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, A. 901. XXXVI. ORI 05/09/2006 Fallos: 329:3806; “Gerbaudo, José L. c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.” G. 296. XXXV. 29/11/2005 Fallos: 328:4175; Cura, Carlos A. c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. C. 1124. XXXV. 27/05/2004 Fallos: 327:1738).
También se ha dicho: “La absolución del imputado en virtud del beneficio de la duda (art. 3 del CPPN) por no existir certeza respecto de la identidad del cuerpo del delito, no implica el reconocimiento de la arbitrariedad del auto de procesamiento y de la prisión preventiva, máxime si tales actos procesales se basaron en una apreciación razonable de los elementos de juicio existentes hasta ese momento y en la aplicación de las normas procesales vigentes.” (Pedezert, Ricardo c. Estado Nacional y Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. P. 569. XXXIII. ORI 15/08/2006 Fallos: 329:3176).
En esta provincia la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado en esa línea: “En una demanda de daños interpuesta por un funcionario de policía contra la Provincia de Mendoza, debe revocarse la sentencia que hace lugar a la demanda considerando que medió error judicial en el dictado de la prisión preventiva, si el auto de procesamiento que la dispuso no se revela como manifiestamente arbitrario, al detallarse en él los elementos de convicción que permiten sostener, con el grado de verosimilitud que exige la instancia inicial del sumario, la participación del actor en el delito, aun cuando la Cámara del Crimen dicte la falta de mérito.” (Expte.: 13-00379298-0/1 - Gobierno de la Provincia de Mendoza en j 150474/51590, Arguello, Edgardo S. c. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ daños y perjuicios p/ recurso ext. Provincial. Fecha: 21/05/2019 - Sala N° 1: LS585-022, con cita de precedentes de la Sala, me remito al fallo). En la sentencia se recuerda la causa “Anagua” del 19/08/2015, en relación a que: “el presupuesto necesario de toda atribución de responsabilidad del Estado por acto judicial deriva de un obrar antijurídico que no reside en la consecuencia dañosa (privación de los beneficios de la libertad y perjuicios inherentes) sino en la actividad jurisdiccional que origina una vinculación causal de la que se deriva esa consecuencia. Esto es, la antijuridicidad debe residir necesariamente en el acto judicial para justificar los supuestos de responsabilidad que se fundan en la prisión preventiva, en tanto el daño provenga exclusivamente de la privación de libertad y no de circunstancias derivadas de la prisión misma (verbigracia por omisiones en el deber de seguridad de los privados de libertad).” También señaló “que la prisión preventiva es una medida procesal cuya finalidad consiste en asegurar la comparencia del procesado para cumplimentar la actuación de la ley en el juicio penal. No es un modo de realizar aspiraciones generales de la comunidad que justifique la aplicación de las reglas de responsabilidad objetiva por la actividad legítima de la Administración. La jurisdicción penal no sustenta su actividad en miras a la satisfacción de intereses generales (aunque los contempla necesariamente) sino en la declaración del derecho ante el caso que se le somete.” En consecuencia, “la actuación legítima del Poder Judicial disponiendo la prisión preventiva y realizando su seguimiento en el tiempo hasta la sentencia definitiva o la liberación del prisionero (lo que primero acaezca) en tanto realiza la norma procesal conforme sus objetivos y dentro de los plazos establecidos en las reglas que lo ordenan, no genera una responsabilidad que deba resolverse en el resarcimiento del sujeto a quien se aplica.” “Ahora bien, corresponderá la reparación si se constata una falta en el servicio. El concepto “falta en el servicio” (funcionamiento anormal, irregular, retardatario) asignado a los actos u omisiones del Poder Judicial, es más amplio y comprensivo que el concepto “error judicial”. En el caso de la falta en el servicio el vicio o defecto de actuación no necesariamente debe provenir del pronunciamiento jurisdiccional y, consecuentemente, no requiere la anulación de actos del proceso para tornar viable la reparación del daño. La autoridad de la cosa juzgada no se ve afectada cuando la responsabilidad se atribuye por una falta de la naturaleza señalada. Por tanto, lo que debe establecerse en la instancia de análisis de responsabilidad es si el Poder Judicial, tanto al disponer como al mantener en el tiempo una prisión preventiva valoró las condiciones que en el caso concreto la sustentaban tanto desde la perspectiva del ordenamiento procedimental como desde las condiciones de hecho que la justificaban.”
En el caso bajo análisis la responsabilidad del Estado no se encuentra configurada ni por dilación de procedimiento ni por arbitrariedad dada el compromiso asumido por el Estado Argentino de investigar delitos como el que origina la denuncia realizada por la Sra. E. L. y la complejidad de la investigación que supone un hecho de abuso sexual como el que debía esclarecerse, dentro del marco de la actividad licita del Estado.
Se desestima el agravio.
2.2.- Acción por daños contra la Sra. A. R. E. L.: La expresión de agravios en este punto, me lleva a recordar algunas reglas recursivas en primer lugar.
El art. 137 del Cód. Proc. Civ. Com. y Tributario de la Provincia de Mendoza, establece en su inciso III) que “La expresión de agravios deberá ser clara, crítica, precisa y concreta, puntualizando las causales de nulidad, si las hubiere, y los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la sentencia, refiriéndose a los considerandos impugnados, a los medios de prueba analizados, y a las normas legales cuya aplicación se discute...”.
Conforme a ello, como he reseñado en otros casos, la doctrina explica que “...cuando alude a crítica... se refiere al ataque directo y pertinente de la fundamentación, formulando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiese contener la sentencia recurrida.”. Asimismo, con cita de Morello agregan que “...los agravios deben expresarse en forma concreta, es decir en forma precisa, indicada determinada (señalándose cuál es el agravio) y además debe ser razonado, indicando los fundamentos, las bases, las sustentaciones, deben exponerse porqué se configura el agravio. A tal efecto deben señalarse punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se impugna de erróneo el pronunciamiento recurrido.” (“Código Procesal Civil, Comercial y Tributario, Analizado, Anotado, Concordado y Jurisprudencia”, Ley 9001, Juan Pablo S. Civit - Gustavo A. Colotto, Directores, Pablo E. De Rosas, ASC, p. 399).
Además, la norma procesal indica que deben precisarse errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado, refiriéndose a los considerandos impugnados, a los medios de prueba analizados, y a las normas legales cuya aplicación se discute. Es decir que, “...luego de examinar los fundamentos de la sentencia deberá concretar los errores que a su juicio ella contiene y de los cuales derivan las quejas de que reclama. Su función consiste en mantener el alcance concreto y fijar la materia de reexamen por el Tribunal “ad quem” dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituyen el ámbito del litigio; en especial debe hacerse cargo y rebatir aquellos argumentos que hayan sido decisivos en la fundamentación del fallo que cuestiona.... por ende si el agravio se identifica con la errónea apreciación de la prueba, deberá identificar clara y concretamente cuál es la prueba que ha sido incorrectamente apreciada por el juzgador, de qué manera debería haberse valorado la misma; si existió alguna prueba esencial que ha sido omitida, identificar la misma y justificar proponiendo la manera en que debería haberse interpretado el material probatorio a los fines de justificar la modificación del fallo apelado... si se identifica con el derecho aplicado en la sentencia deberá indicar cual norma ha sido incorrectamente interpretada, o no aplicada, argumentándose cuál es la solución legal que debería haberse obtenido en virtud del juego armónico de las normas que resulten ajustadas al caso planteado.” (“Código Procesal Civil, Comercial y Tributario”, ob. cit., ps. 400/401).
El derogado art. 137 del CPC, contenía los mismos parámetros y sobre el mismo se explicaba que el recurso no importa un nuevo juicio sino un juicio que se abre alrededor de la sentencia que se reputa injusta y por lo tanto se limita a los puntos que se impugnan (“Código Procesal Civil de Mendoza”, Horacio C. Gianella, T. I), p. 990).
Ahora bien, dentro del límite de revisión y pautas señaladas, advierto que, en el tercer agravio en el que aparece la queja respecto del rechazo de demanda interpuesta contra la Sra. A. R. E. L., se hace referencia genérica a la valoración de la prueba que se califica como claramente “selectiva y arbitraria”, mencionándose la prueba testimonial en forma global, por lo que, el apelante no permite el acceso a su revisión. No indica de que testimonio se predica el argumento base de la decisión que consiste en no haber alegado hechos que reflejen malicia. En efecto, no se indican nombres de testigos ni cuales son los dichos que el magistrado que nos precede no valoró y de los que surgiría que la denuncia que abrió la investigación penal fue falsa, más aún, teniendo en cuenta que existen declaraciones en el expediente penal ofrecido AEV y tomadas en la audiencia final.
El apelante dice que la prueba se menciona a los fines de acreditar la “odisea que sufrió este presentante y su grupo familiar como consecuencia del absurdo proceso penal que debí afrontar por la falaz denuncia...” (sic. fs. 113). Es decir, que apunta a los daños sufridos, a la consecuencia de la denuncia que considera falsa y no a los elementos subjetivos de la acción por acusación calumniosa.
Así fue calificada la acción en primera instancia (art. 1771 Cód. Civ. y Com. de la Nación) y se rechazó la demanda con fundamento en que, “...sin perjuicio de que el actor en su demanda no alega cuales fueron los hechos que supuestamente motivaron a la demandada a actuar con malicia, lo cierto es que..., de la causa penal y de los testimonios rendidos...no surge acreditada una actitud dolosa o maliciosa en la denuncia...tampoco se advierte en su denuncia la existencia de una culpa grave.” (fs. 162 y vta.).”
No se presentan agravios en relación al derecho aplicado y calificación de la acción. Se trató como acusación calumniosa y se aplicó la norma del art. 1771 Cód. Civ. y Com. de la Nación, por haber quedado consolidados los hechos con el dictado de sentencia absolutoria en fecha 26 de mayo de 2016.
La queja que rescato es la siguiente: a) se lo carga con una prueba imposible, mostrar hechos subjetivos; b) fue absuelto por falta de acusación fiscal y c) la prueba que lo demuestra está dada por la falta de connotaciones psicológicas negativas en la persona de la actora por un “supuesto” abuso sexual. Veamos.
El apelante se refiere a “hechos subjetivos” y aquí debería haber considerado que la desestimación de la acción por daños en contra de la Sra. E. L., se apoyó en la falta de acreditación de dolo o culpa grave, es decir, del factor de atribución como elemento de la responsabilidad que permite la imputabilidad de las consecuencias dañosas derivadas de la denuncia que el actor considera falsa y maliciosa. Pizarro lo explica: “Factor de atribución es el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito strictu sensu a una determinada persona. Su presencia es indispensable, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, en la que emerge de actos ilícitos y también en los casos más excepcionales de responsabilidad por actos lícitos.” (Pizarro - Vallespinos, “Tratado de la responsabilidad Civil”, T. I), Parte General, p. 385, Rubinzal Culzoni Editores).
Según lo dispuesto por el art. 1724 del Cód. Civ. y Com. de la Nación los factores de atribución son el dolo y la culpa, y, específicamente, en el caso que se analiza, el art. 1771 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, determina: “En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave.” Asimismo, y en relación a la queja puntual debe leerse el art. 1734 del Cód. Civ. y Com. de la Nación que establece: “Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.” Consecuentemente, es correcta la sentencia que indica que la carga de la prueba de la culpa grave o del dolo que requiere la configuración de la acusación calumniosa, calificación no discutida por el apelante, pesa sobre el actor.
En este aspecto el citado autor expone: “...la culpa no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia... El dolo no se presume. La prueba del mismo pesa siempre sobre quien invoca su existencia, quien debe aportar elementos que lleven al juzgador a una convicción segura al respecto.” (Pizarro, ob. cit., ps. 429, 433).
En el caso, debo decir que, la falla proviene desde la demanda, el actor no fue claro ni ordenado en su escrito inicial al momento de encuadrar su pretensión resarcitoria en contra de la accionada, según lo dispuesto por el art. 156 incs. 3, 4, 5 del CPCCyT, por eso el magistrado que nos precede, dice que omitió expresar los hechos que motivaron la denuncia, yo diría los que revelan una actuación realizada con “malicia” (dolo o culpa grave, art. 1771), por eso en alzada resulta extemporáneo el planteo que destaco en el punto c) y no resulta suficiente mencionar el resultado, absolución del imputado, en cuanto no es el único elemento a considerar. 
Así, advierto que, del contenido integral de la demanda se infiere, que, respecto a la acción por daños interpuesta en contra de la denunciante, a fs. 6 vta., dice: “...fue tan burda y falsa la denuncia incoada maliciosamente en contra de mi mandante que el fiscal de Cámara no sostuvo la acusación del imputado en el debate.”; fs. 9 expresa que “No hubo en la denuncia de la Sra. A. R. E. L., elemento convincente como para sostener la prisión preventiva..” y, a fs. 11 vta., reitera que fue maliciosamente denunciado...que mantenía una relación sentimental con la Sra. E. L. desde hacía ya tiempo y a escondidas debido a que ambas partes tenían sus respectivas parejas,... las afirmaciones efectuadas y difundidas por la demandada tienen entidad calumniosa pues se imputa falsamente un delito grave en contra del honor...”
Como puede leerse en el memorial de agravio, el recurrente refiere que, a la absolución por falta de acusación fiscal se suma la falta de connotaciones psicológicas negativas en la denunciante, sin embargo, esta postura no fue invocada en la demanda, tampoco revelaría dolo o culpa grave en la acusación calumniosa, y, si así quisiera considerarse, la accionada no se defendió de ello al contestar ni pudo proponer prueba idónea (fs. 44/45). Es más, la pericial psicológica que se ofreció a fs. 12 vta., está dirigida a probar consecuencias psicológicas en el actor, no en la accionada (ver cuestionario punto D, del capítulo VIIIl) y en el expediente penal existe un primer informe, posterior a la denuncia que da cuenta que la Sra. E. L., presenta, en síntesis: un discurso con elementos de credibilidad, no presenta tendencia a la fabulación, se observan síntomas de estrés postraumático crónico y se recomienda tratamiento psicológico a la brevedad posible (ver fs. 33 AEV). En consecuencia, no sólo resulta novedosa la cuestión en la que se apoya el recurrente para inferir una conducta maliciosa (dolo o culpa grave) en la alzada, vulnerando el principio de congruencia (art. 90 inc. 4 CPCCyT, 16 y 18 CN), sino que, además, existe prueba contraria a lo expuesto en los agravios y apreciada en la sentencia, como he señalado y de ella tampoco puede inferirse la falsedad de la denuncia, aun cuando un segundo informe en el que no aparecen secuelas de estrés post traumático (fs. 305 AEV).
Recalco que el actor no indica cómo y porqué debería tenerse por acreditado el dolo o la culpa grave en la formulación de la acusación calumniosa, vg. de una relación sentimental oculta (según lo dicho en la demanda fs. 11 vta.), entonces, aun cuando acudiéramos a alguna declaración testimonial (precedentemente descartada) tampoco contamos con la base fáctica objeto de prueba.
Los hechos expuestos en la demanda son motivo de prueba y el principio de congruencia limita los términos de revisión.
En relación a ello, hemos recordado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo explica al decir que la jurisdicción de las Cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, cuya prescindencia infringiría el principio de congruencia que se sustenta en los artículos 17 y 18 de la CN (fallos: 301:925 y 304:355).
Entonces, en virtud de todo lo expresado, estimo que el examen de la sentencia que solicita la parte actora, resulta inviable a través de cuestiones no invocadas en la demanda, toda vez que, a revisión de la Cámara, quedan sometidas las acciones, defensas y argumentos diseñados oportunamente por las partes, y, además, insisto, los medios probatorios recaen sobre la base fáctica expuesta en el escrito inicial (art. 179 CPC, hoy art. 175 CPCCyT) y la carga de la prueba de factores subjetivos corresponde al actor (art. 1734 Cód. Civ. y Com. de la Nación). 
Sobre esto se explica que “La actividad probatoria debe recaer sobre las alegaciones formuladas inexcusablemente en los escritos constitutivos del proceso...” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, Prueba —I p. 21) y en el comentario al citado artículo 156 de nuestro código de procedimientos civil, se explica, en relación a lo dicho, la denominada “teoría del caso”.
Pues bien, se trata de elaborar, en la demanda o contestación y hasta la audiencia final, una estrategia que finalmente convenza al juez de la veracidad de su postulación: “Se trata de un instrumento de importancia fundamental para el pleno desenvolvimiento y eficaz desarrollo del proceso, de acuerdo a los intereses de cada una de las partes. Consiste en el “relato o la tesis” que las partes dan a los hechos objeto de controversia, a su adecuación jurídica y a la evaluación de las pruebas, en busca de ofrecerla al juez como la más justa y mejor solución del conflicto. Representa, en definitiva, lo que se pretende que el juez crea.”. Ese es el “...centro de la actividad del abogado litigante... se debe tomar a la Teoría del Caso, como un “guión” u “hoja de ruta” que le indicará al abogado el camino a seguir, desde el momento en que se toma la decisión de iniciar una demanda o contestación y hasta el de la audiencia final, con el fin de proporcionar un significado y orientación coherente a los hechos controvertidos, a las normas jurídicas aplicable al caso y a las pruebas necesarias para probar la tesis.” (“Código Procesal, Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza, analizado, anotado, concordado”, Juan Pablo S. Civit, Gustavo A. Colotto, directores, p. 435).
Luego se refieren a los elementos que configura la teoría: “A. Fácticos: se ubican aquí los hechos relevantes o conducentes que deben ser planteados en la demanda o su contestación, y ser reconstruidos durante la audiencia final a través de las pruebas que allí se produzcan...B. Jurídico: se trata del encuadre de la historia en la norma jurídica aplicable al caso. Los hechos son abarcados por los componentes de una norma que le otorgan determinados efectos jurídicos...la prueba va a recaer sobre proposiciones fácticas y no sobre elementos legales...La suma de proposiciones fácticas probadas, completará el relato o tesis y fortalecerá la teoría del caso que se propone como solución. C. probatorios:...la pregunta que puede hacerse el abogado es: qué pruebas necesito para acreditar cuáles proposiciones fácticas que satisfagan que elementos normativos...” (“Código Procesal Civil, Comercial y Tributario”, ob. Cit., ps. 435/436).
En cuanto, al resultado del juicio penal originado en la denuncia del delito de abuso sexual con acceso carnal: absolución por falta de acusación fiscal, como dije al principio, se requiere prueba del factor de atribución, por lo que aquel final, si bien es un presupuesto, no resulta suficiente para imputar responsabilidad a la Sra. E. L. por acusación calumniosa. La doctrina lo ha explicado así: “Es requisito de procedencia de la acción que el imputado penalmente por la acusación calumniosa sea sobreseído o absuelto en la causa que se le promovió a raíz de aquella, aunque puede ser absuelto. Empero, ello no necesariamente importa responsabilidad civil del querellante o denunciante. La Corte ha sostenido que la sola existencia de un fallo judicial absolutorio no torna procedente, sin más, la pretensión resarcitoria de los daños derivados de la denuncia penal, pues resulta indispensable que a su autor pueda imputársele dolo o culpa en su accionar.” (Jorge Mario Galdós, “La responsabilidad Civil, Análisis exegético, doctrinal y jurisprudencial”: arts. 1708 a 1780, Cód. Civ. y Com. de la Nación, T. III), Rubinzal Culzoni Editores, p. 642, en el mismo sentido Pizarro - Vallespinos, ob. cit., T. III, p. 176).
En definitiva, según lo expuesto, traba de litis, agravios y pruebas concluyo en que, si bien existió denuncia ante autoridad judicial y el imputado fue absuelto, no se ha probado la falsedad de la denuncia ni el dolo o culpa grave que requiere la figura de acusación calumniosa, por lo que se desestima el tercer agravio.
Así voto.
Los doctores Márquez Lamená y Colotto adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
2ª cuestión. — La doctora Ambrosini dijo:
Conforme se resuelve la cuestión planteada corresponde que las costas sean soportadas por el actor apelante que resulta vencido (art. 36 inc. I) CPCCyT).
Los doctores Márquez Lamená y Colotto adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 107 por el Sr. R. H. I. R., en consecuencia, se confirma la sentencia dictada a fs. 94/103. 2.- Imponer las costas de alzada al actor que resulta vencido. 3.- Regular los honorarios de segunda instancia en las siguientes sumas: Dr. Javier A. Tagua: Pesos: ... ($...); Dr. Mario Dante Araniti: Pesos ... ($...); Dr. Fabián Bustos: Pesos ... ($...) y Dra. Marcela A. Müller: Pesos ... ($...), sin prejuicio de los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 13, 15 y 31 ley 9131 y art. 33 inc. III) del CPCCyT). Notifíquese y bajen. — Gustavo Colotto. — Claudia Ambrosini. — Sebastián Márquez Lamena.