Voces: CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE MENDOZA ~ DETENCION DE PERSONAS ~ FISCAL DE INSTRUCCION ~ FLAGRANCIA ~ INSTRUCCION ~ INVESTIGACION DEL DELITO ~ PORTACION DE ARMA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PROVINCIA DE MENDOZA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Tribunal: Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza(C3aCivComMinasPazyTribMendoza)
Fecha: 31/07/2015
Partes: G., B. M. c. Provincia de Mendoza s/ daños y perjuicios
Publicado en: LLGran Cuyo2015 (diciembre), 1206
Cita: TR LALEY AR/JUR/29494/2015

Hechos: 
Una persona que fue detenida cuando portaba un arma en un barrio en el que se realizaba una investigación por una denuncia de usurpación dedujo acción de daños contra la Provincia de Mendoza, afirmando que su detención fue ilegal. El juez y, a su turno, la Cámara rechazaron la pretensión.

Sumarios: 
1 . La acción de daños contra el Estado provincial intentada por una persona que fue detenida cuando portaba un arma en un barrio en el que concurrió personal policial por una denuncia de usurpación debe rechazarse, pues, si bien se apreciaron ciertos errores en la instrucción, no es menos cierto que el hecho de la portación hacía presumir la existencia y configuración de ese delito y, por ende, la habilitación para realizar la investigación penal preparatoria como la posibilidad cierta de disponer la aprehensión del sujeto, su detención posterior y la imputación del tipo penal discutido. 
2 . La facultad con la que cuenta el Fiscal de Instrucción para disponer el arresto, detención y aprehensión en flagrancia del imputado en los términos del art. 344 del Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza no vulnera el art. 17 de la Constitución provincial, debiendo considerarse que la única medida a la que se le asigna competencia exclusiva al juez de garantía es la de dictar la prisión preventiva. 

Texto Completo: 
2ªInstancia.— Mendoza, julio 31 de 2015.
1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Costas.
1ª cuestión.— El doctor Colotto dijo:
1º) La sentencia de primera instancia rechazó la acción promovida por el demandante, sr. M. B. G. en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, y le impuso las costas.
2°) El actor, luego de hacer una introducción personal sobre los errores que se habrían cometido en la causa, tales como la errónea consignación de otro nombre, la dificultad que el Estado sea condenada por un error judicial, o que el juez a quo no ha perdido mucho tiempo en estudiar los expediente penales, como del prontuario que el actor tiene como antecedentes, a la clase magistral que sobre responsabilidad del Estado da el a quo y su coincidencia con lo afirmado por Asesoría de Gobierno, critica el postulado que la inocencia no debería correr a cargo del Estado contrariamente a lo que ocurre con los daños causados por la actividad administrativa o legislativa. Dice que se cita un corto párrafo atribuido a la dra. Kemelmajer en un libro, pero que no se hace lo mismo con las páginas que este luego indica del mismo libro, considera que el juez hace distinciones que la ley no hace sino en consideraciones jurisprudenciales o doctrinarias aisladas, a la mención del giro copernicano que el dr. Sarmiento García realiza de la responsabilidad del Estado, como el antecedente de este Tribunal con pre opinión del dr. Staib y demás justificaciones para luego apuntar a que la sra. Fiscal lo envió a prisión en contra de los términos del art. 17 Constitución Provincial y 293 CPP, de los cuales los artículos reservan la potestad a los jueces y se observa solo la firma de la dra. Quiroga y su secretario.
Dice que fue elevado a prisión por la sra. Fiscal asumiendo de autoridad que carecía y que solo un juez podía hacerlo. Agrega que esta no tenía facultad jurisdiccional, violó la ley, por lo que se debe hablar de una conducta indisputablemente ilícita llevada a cabo por un funcionario estatal, por lo que resulta difícil tildarla como un "error" de cualquier tipo y no puede imaginar que el a quo no haya advertido dicho detalle.
Advierte que no se le permitió declarar previamente a pesar de su solicitud expresa (arts. 271/6 CPP), refiriendo además que la orden de envío a las sombras y de mano propia por la sra. Fiscal es lacónica con su pedido de elevación a juicio y que fue labrado sin darse tiempo para pensar el asunto, puesto que cuando se lo saca del calabozo ya estaba preparado, por lo que entiende que se trata de un error inexcusable.
Hace mención a la referencia al art. 189 CP 2° supuesto, 8° párrafo, a que parece que no se haya leído los párrafos 5 y 6 que determinan reducción de la pena en caso de tenencia legal, tampoco hace mención al sistema de cálculo de acumulación de pena (art. 293 inc. 2 CPP), que se hizo caso omiso del derecho de autor, con el que se castiga dos veces el mismo delito y en los que siempre fue sobreseído. Que de su prontuario ha sido sobreseído en todas las causas penales.
Que el juez de garantías encontró al ordenar su liberación que su conducta podía ser justificada (art. 292 inc. 4 CPP). Que el a quo hace una singular interpretación de la decisión de Cámara, la cual marca un criterio distinto al de la sra. Fiscal, y reprocha explícitamente su accionar y solicita sea investigada por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Sin embargo el juez a quo menciona que debe considerar la teoría del error judicial en el desempeño lícito de la actividad jurisdiccional pero que en el caso la sra. Fiscal actuó fuera de la ley, que su error bordea el dolo y es justamente lo que la Tercera Cámara Penal expresa, pero el a quo parece ver equivalencia de valor en lo que dijo la Cámara y la Fiscal cuando son de diferente jerarquía y no observa reproche en las palabras de la Cámara.
Dice que el art. 17 Const. Prov. y 293 CPP son claros, solo un Juez puede consignar alguien en prisión y la dra. Quiroga realizó un acto vedado que no podía ignorar.
La fiscal subrogante, dra. Morici, trató luego en autos 10388/06 un mes después, regularizar el trámite de la causa pidiendo al juez que disponga la prisión preventiva, la cual había sido llevada a cabo mucho antes, pero sin el previo acompañamiento de dicho detalle. Que era claro que si el agente fiscal tuviera la facultad que se le atribuye a Quiroga no había tenido necesidad de tramitar dicho pedido.
En cuanto a la flagrancia que le atribuye Quiroga, debió saber que se encontraba dentro de una vivienda de su propiedad, como informa el funcionario policial, por lo que si permanecía en su vivienda no podía existir delito, sino no hubiera necesitado ordenar al funcionario policial que se le hiciera salir con un ardid y luego no solo permitió que se concretara la usurpación que trató de impedir, sino que no trató de modo alguno asegurar el presunto testimonio que lo inculpaba, cuya facultad si estaba a su alcance legalmente.
El funcionario policial solo anotó el nombre y domicilio que se dignó a proporcionar la testigo sin ver su documento, pero si ver que acababa de cambiar domicilio delante de sus propios ojos al concretar la mencionada usurpación. A fs. 218/20 declara el funcionario policial quien dice que lo encuentra tirando muebles de adentro hacia afuera, que lo observó dentro del perímetro de la propiedad usurpada y que el arma portada no era visible no observándolo blandir o exhibir el arma en su presencia.
Es decir que la fiscal fabricó por sí misma la flagrancia y el delito, que el a quo no pudo ver la regularidad del trámite y el valor de la opinión de la sra. Fiscal, detalles que si observó (fs. 87/8 expte. 10388/06) la fiscal subrogante y que por ello solicitó al sr. Juez de garantía que dictara la prisión preventiva lo que ocurrió un mes después sin que nadie prestara atención a dicho detalle.
Agrega que dicha flagrancia no constituye un agravante ni forma parte del tipo penado y en cuanto a su uso nadie ha insinuado siquiera que haya sido usada.
Que para el juez a quo la interpretación del hecho y derecho que hace la sra. Fiscal es tan válida como la que realizó la Cámara, cuando dice que es enorme la distancia jerárquica y jurídica entre la condición y opiniones de Cámara y la de un fiscal.
Que el quid no reside en el valor que se le atribuya subjetivamente a la opinión de la sra. Fiscal, son en el hecho que ella armó o fabricó literalmente la apariencia de un delito en contra del actor, hizo que los funcionarios policiales que habían llegado a protegerlo en un zona roja y trataran de evitar una usurpación, lo llevasen detenido y permitiera tranquilamente que se cometiera un delito, para luego proceder contra la expresa disposición del art. 293 CPP al que se refiere el art. 344 CP como el art. 17 de la Constitución Provincial.
Concluye que la sra. Fiscal cometió un delito, es decir un dolo evidente e indigno de la magistratura que se atribuye. Agrega que el juez a quo yerra en su resolución, puesto que los hechos y afirmaciones de la sra. Fiscal solo pueden constituir prueba en su contra, las constancias de autos 10388/6 de fs. 158/210 muestra los informes proporcionados por los hospitales Central y Lagomaggiore respecto de sus desventuras con Lorca y a fs. 184 la mención de la causa 39632 donde se menciona otro pequeño problema que tuvo; la serie de expedientes acompañados muestran que en todos fue sobreseído, lo que hace imposible de sostener el argumento del a quo en cuanto a la interpretación de la Sra. Fiscal es válida, entendiendo que el juez olvida que la demanda es motivada por las conclusiones a que puede haber llegado la Fiscal sino por el obrar irregular de su parte lo que le produjo serio daño moral y físico, que el a quo no discute.
Hace reserva del caso federal.
3°) Corrido los correspondientes traslados estos son contestados, por el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fs. 313/20 y por Fiscalía de Estado a fs. 324/7.
A fs. 332 se resuelve por el Tribunal la admisibilidad de la prueba ofrecida en alzada, quedando luego en estado de resolver.
4°) Principios liminares que gobiernan a la Responsabilidad del Estado por error judicial
La responsabilidad del Estado por su actividad lícita ha sido receptada tanto doctrinaria como jurisprudencialmente.
El estado de derecho, el principio de legalidad y el sistema republicano de gobierno concurrieron para plasmar la idea de responsabilidad del Estado por el obrar de cualquiera de sus poderes.
Considera la doctrina que respecto a la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se han elaborado diversas posturas que ven en el Estado de Derecho, la lesión antijurídica resarcible, el enriquecimiento sin causa, los derechos adquiridos, el fundamento de la reparación del daño producido.
Sin embargo es dable aceptar que si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de indemnización para terceros, el fundamento de la responsabilidad estatal, dentro del estado de derecho, es la justicia y la seguridad jurídica, y la obligación de indemnizar que es lógico corolario de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. Por lo que "....si un tercero se ve privado de sus propiedad o menoscabado de sus atributos esenciales en aras del interés comunitario, es justa una reparación que no tiene el particular la obligación de asumir de modo personalizado, ni mucho menos exclusivo las consecuencias lesivas del accionar estatal..."
En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "..... es responsable el Estado por sus actos lícitos que originan perjuicios a los particulares, debiendo encontrarse el fundamento de ello en los Arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, en la inviolabilidad de la propiedad privada, en la justicia y la seguridad jurídica, en el beneficio común que se produce con la realización de una obra, que no debe ser obtenido a costa del patrimonio ajeno, y en fin, en la igualdad ante la ley y las cargas públicas, que imponen que todos soporten paritariamente el perjuicio excepcional que exceda, por su naturaleza e importancia, las incomodidades corrientes exigidas por la vida en sociedad...." (Voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez - Salvatore de López, Amelia c. Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. 17/04/97 T. 320, P.).
Pero y tomando como antecedente lo manifestado por la C.S.J.N. está empezó a sentar precedente respecto de la posibilidad de la reparación de daños y perjuicios derivados de actuaciones judiciales, a través del fallo emblemático "Román S.A. c. Estado Nacional- Ministerio de Educación y Justicia" por el cual se afirma que ".... los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a la responsabilidad estatal por su actividad lícita. Ello se advierte a poco que se repare en el sentido y finalidad de dicho instituto del derecho administrativo y en las características de la actividad judicial. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia, ante la ausencia expresa de disposiciones legales, han modelado la responsabilidad del Estado por actos lícitos, como un modo de preservar adecuadamente las garantías constitucionales de propiedad e igualdad jurídica..."
El fundamento de tal reparación, se encuentra en la justicia general o legal, y en la armonización con el bien común de las distintas eventualidades que pueden surgir de la vida en sociedad, mas basada en un ordenamiento hacia el bien común, que en la necesidad del reparto proporcional de las cargas y beneficios.
Las obligaciones de responder, se derivan del imperativo constitucional de " afianzar la justicia y consolidar la paz interior " y, subsidiariamente, en la garantía de la propiedad prevista en el art. 17 de la Constitución Nacional, y en los Tratados internacionales que fueron incorporados a la misma después de la reforma del año 1994, más allá que el legislador disponga de una regulación especial que establezca una estricta distribución de las cargas publicas frente a los sacrificios especiales derivados de la actividad licita.
Como señala Rodolfo Carlos Barra en su nota "Responsabilidad del Estado por sus actos lícitos ", publicada en E.D. t. 142 - ps. 930 / 940 en especial cap. V, " El daño es la consecuencia perjudicial sufrida por la víctima, pero no todo daño es indemnizable. Deben para esto ocurrir los requisitos conocidos: causalidad, imputabilidad en el imputado, falta de culpa de la víctima ausencia de soportar el daño, que es precisamente lo que en estos supuestos determina el requisito del sacrificio especial".
En definitiva la responsabilidad del Estado por actividad lícita "... es un supuesto de responsabilidad objetiva. Por tanto, a los efectos de valorar si tal responsabilidad procede en el caso concreto, habrá que verificar la existencia de los requisitos antes analizados para la responsabilidad objetiva en derecho privado ..." tratándose siempre de circunstancias de hecho que deberán ser valoradas en cada caso concreto, según la forma en que acaecieron.
 
Lo remarca el Dr. Marienhoff, Miguel F. en su trabajo "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad licita" en Rev. LA LEY, 1993-E, 912 / 923 al precisar que: "...llenados o cumplidos los requisitos de hechos pertinentes (daño jurídicamente resarcible) no cabe duda alguna de la procedencia o admisión constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado, por las consecuencias dañosas resultantes del ejercicio de su actividad licita, desplegada en el ámbito del derecho público.
En definitiva la responsabilidad del Estado por su actuación jurisdiccional es una responsabilidad directa y objetiva, puesto que el mismo actúa mediante sus órganos, cuyos actos deben reputarse como actos realizados por el propio Estado.
Este Tribunal ha sostenido en precedentes que: a) la responsabilidad por actividad irregular del órgano judicial, ha sido consagrada por los arts. 28 de la Constitución de Chubut, 40 de la de Neuquén, 11 de La Pampa y 29 de Santa Cruz, conforme lo señala el Dr. Florentino V. Izquierdo en su nota " La responsabilidad del Estado por errores judiciales " L.L.B.A. 1986 – 42, ps. 55 y sgtes. En las provincias que no contienen una disposición específica al respecto, la jurisprudencia ha ido abriendo caminos, concretamente en Mendoza, la Constitución Provincial no recepta la responsabilidad directa del Estado, sino la subjetiva que corresponde al funcionario judicial (art. 48) contra quien, el supuesto damnificado tendrá derecho a dirigir sus acciones.
b) En la actualidad no se discute, de acuerdo a una corriente doctrinaria y jurisprudencial, a reconocer la responsabilidad del Estado por la actividad licita dentro de la órbita de sus organismos administrativos, pero cuando se trata de la esfera propia de las funciones judiciales, no se admite una responsabilidad objetiva amplia o ilimitada. Las obligaciones de responder se derivan directamente del imperativo constitucional de "afianzar la justicia y consolidar la paz interior" como se señalase en los párrafos anteriores.
c) Para hacer efectiva la responsabilidad del estado por "error judicial", se entiende configurando éste, como todo acto judicial ejecutado por el juez, en el proceso, que resulta contradictorio con los hechos de la causa, o con el derecho y la equidad, desviando el resultado justo al que naturalmente debió llegar. Si el Juez ejerce regularmente su función como órgano del Estado y comete un acto ilícito, compromete la responsabilidad directa del Estado por la ilegitimidad del acto que cause daños a las partes o a terceros ( Jorge Bustamante Alsina en " Teoría General de la responsabilidad civil ",, p 482, n° 1320 - 3 er.).
d) Para que exista responsabilidad civil y por ello obligación de resarcir en relación la intervención del Estado, se requiere la existencia de un daño cierto, una relación de causalidad adecuada entre el accionar del Estado y el perjuicio y, fundamentalmente, la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado. Además de ello, tratándose de una actividad licita ejercida por el Estado, la necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado, como así también la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño.
5°) Sobre la responsabilidad del Estado cuando exista privación de libertad.
En principio y tal como lo decía el extinto maestro Germán Bidart Campos, "la prisión preventiva, la privación de la libertad durante el proceso penal, es en principio, legítima, porque conduce a posibilitar la indagación de la verdad en orden al presunto delito y su autoría. La defensa social y el fundamento mismo del enjuiciamiento penal consiente, dentro de dimensiones razonables y según la naturaleza del caso y del ilícito penal, las formas que, bajo nombres diversos, implican privación provisional de la libertad del imputado procesado". Afirmó que resulta verdadera la proposición respecto a que al momento de disponerse y cumplirse la prisión preventiva haya habido suficiente razonabilidad para imponerle al inculpado tal sacrificio, no configura obstáculo para el reconocimiento posterior de que, una vez beneficiado al término del proceso con el sobreseimiento o con la absolución, concurre mérito bastante para hacerle efectivo su derecho a la reparación. Tal vez haya que distinguir, por ej., la reparación a que puede tener derecho quien obtiene sobreseimiento o absolución por el beneficio de la duda, de la que conviene otorgar cuando queda claramente probado que la autoría del delito no le es imputable al procesado" (Bidart Campos, Germán, ¿Hay un derecho a reparación por la privación preventiva de libertad?, en Rev. de Derecho de Daños n° 9 p. 227 y ss, y en Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. II A, Bs. As., ed. Ediar, 2003, p. 200; ED 139-147).
Sin embargo doctrina autorizada considerar que la responsabilidad estatal procede aún en los supuestos de prisión preventiva, en los cuales el imputado es absuelto al establecerse su inocencia, por lo que por lo menos se necesita que el dictado de dicha prisión presente rasgos de antijuridicidad, sea por la excesiva dilación del proceso, sea por la notoria arbitrariedad que presenta frente a las constancias de la causa, sea por requerir una declaración de inocencia manifiesta siendo insuficiente la duda, sea por la necesidad de haber agotado los recursos ordinarios razonablemente eficaces, etc.. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, PARELLADA, Carlos A., "Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial", 1986, Ed. Rubinzal Culzoni Sta. Fe, ps. 247).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que "La indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino sólo cuando la prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundada o arbitraria, más no cuando elementos objetivos hayan llevado al juzgador al convencimiento —relativo, dada la etapa del proceso en que se dicta— de que existió un delito y la probabilidad cierta de que el imputado sea su autor." (C.S.J.N. - 29/11/2005 - Gerbaudo, José Luis c. Provincia de Buenos Aires y otro - DJ 01/03/2006, 518).
Dicho Superior Tribunal en "Cura, Carlos A. c. Provincia de Buenos Aires y otro (Est. Nacional)", 27/05/2004, RCyS 2004-VIII, 71 - DJ 13/10/2004, 483 - LA LEY 05/11/2004, 7, sostuvo que es improcedente la acción indemnizatoria interpuesta contra el Estado nacional —Poder Judicial— por los daños sufridos por el actor como consecuencia de la privación de su libertad ambulatoria —por el lapso de 2 años y 46 días—, pues su absolución —en el caso, estaba imputado por el delito de tráfico de estupefacientes— no importó reconocer la arbitrariedad del auto de procesamiento y de la prisión preventiva, ya que tales actos procesales se basaron en una apreciación razonada de los elementos del juicio existentes hasta ese momento y en la aplicación de las normas procesales vigentes, mientras que aquélla sólo obedeció a la declaración de nulidad del auto de allanamiento y de los actos posteriores a éste.
También debe rescatarse en el voto concurrente de los jueces Fayt, Petracchi y Belluscio en la causa de Fallos: 318: 1990, según el cual "la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento -relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta- de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor."
Opinión coincidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2002/07/18, "Robles, Ramón C. c. Provincia de Buenos Aires y otros", 2002/07/18, RCyS, 2002, 980; CNFed. Contencioso administrativo, Sala I, 2000/03/31, "Reymundo Furtado, Luis A. c. Ministerio de Justicia", LA LEY, 2000-D, 661, con nota de Redacción - LA LEY, 2000-F, 637 - DJ, 2001-2-394 - Rev. LA LEY de 2002/06/21, p. 5, fallo 103.924; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 2002/04/11, "V., F. W. c. Ministerio del Interior", RCyS, 2003-III, 92).
Es decir que en materia de responsabilidad por error judicial
Sintetizando, puede afirmarse entonces que la doctrina dada por la por la Corte en los casos en que se reclama indemnización por error judicial, son los siguientes:
1. Hay responsabilidad si hay actuación judicial irregular o ilegítima, (CSJN, "Balda, Miguel Angel v. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios" 19/10/1995 JA 1996-III-155 Fallos Corte: 318:1990).
2. Dicha irregularidad o ilegitimidad atribuida a una sentencia firme requiere que previamente sea declarada por un nuevo pronunciamiento judicial que remueva no sólo la autoridad de cosa juzgada sino que determine su naturaleza y magnitud;
3. La mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga derecho a reclamar indemnización;
4. Sólo cabe considerar como error judicial a aquél provocado de manera irreparable, cuyas consecuencias no han logrado hacerse cesar por los medios procesales ordinarios previstos;
5. Los actos jurisdiccionales no siendo actos de naturaleza política que procuran el cumplimiento de fines comunitarios, no generan la responsabilidad del Estado por actos lícitos;
6. Los daños derivados del procedimiento previsto para solucionar los conflictos particulares, si no son producto de un ejercicio irregular de competencias constitucionales deben ser soportados por los particulares, pues representan el costo de la administración de justicia.
En el orden provincial la Suprema Corte de Justicia provincial ha seguido para resolver los casos de privación de libertad sopesando el posible "error judicial" el criterio sustentado en los autos N° 90,821 "Rojo" (Rev. Del Foro 89-78), luego reiterado en "Fader Mora", "Murua Rivero" y "Valliz", por el que el dictado de la prisión preventiva configura una facultad judicial sometida a pautas abiertas y, consecuentemente, si en abstracto, la decisión judicial encuadra en las previsiones legales, la ulterior declaración de inocencia, per se, es insuficiente para disponer la reparación de los daños causados; sin embargo, esa indemnización es viable en los siguientes casos: (a) dilación indebida de los procedimientos; (b) arbitrariedad manifiesta del auto de procesamiento seguida de la ulterior absolución o sobreseimiento del imputado; (c) Si la prisión preventiva obedece a prueba ilegítimamente obtenida por la policía. (Idem: 437-201; 439-231) Expte.: 102967 - Valliz Abdo Marcelo Javier En J° 80.661/32.148 Valliz Abdo Marcelo Javier c. Gobierno de la Prov. de Mendoza y Ots. P/ D. Y P. (Con Excep. Contr. Alq.) S/ Inc. Ca. 15/04/2013).
Sin embargo debe saberse que en fallo de reciente factura el dr. Pérez Hualde en minoría sostiene un criterio aperturista entendiendo que aún cuando se considere que no hubo funcionamiento irregular del servicio de justicia, ni error judicial, ni tampoco dilación indebida en el proceso, igualmente existe la obligación del Estado de responder por el daño causado en el ejercicio de su actividad lícita, cuando la persona que fue privada de su libertad no resulta condenada (SCJM – Sala 1 – in re Mancilla Walter Daniel En J° 133757/35006 Mancilla Walter Daniel c. Gobierno de la Provincia de Mendoza P/ D.Y P. P/ Recurso Ext. de Inconstitucionalidad - 16/04/2015, tb. 109869 - Quiroga Oscar En J° 83733/14327 Quiroga Oscar c. Gobierno de la Provincia de Mendoza P/ D.Y P. P/ Rec. Ext. de Insconstit.-Casación - fecha: 20/10/2014).
Por el contrario el despacho de la mayoría determinó que: a) la circunstancia que un procesado sea detenido y luego resulte absuelto no determina de por sí la responsabilidad del Estado por sus actos legítimos; b) debe entenderse que de admitirlo de tal manera todo el andamiaje judicial perdería estabilidad, al ser inherente a la actividad jurisdiccional la potestad de restringir la libertad personal cuando ella resulte indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley; b) Para que el Estado sea responsable por error judicial, debe haberse cometido un error grosero, un apartamiento evidente de las constancias de la causa que exceda las pautas de razonabilidad objetiva o que constituya una violación legal grave, determinada por negligencia inexcusable, c) Debe excluirse de dicha esfera de imputación cualquier actividad de interpretación de las normas de derecho y las referidas a la valoración de los hechos y pruebas, excluyendo la materia "opinable" del ámbito de lo resarcible.
En consecuencia participo de la idea que la responsabilidad del Estado debe considerarse objetiva, que la misma puede ser producto del error judicial pero que la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no puede ser reconocida en forma automática a causa de la absolución posterior del imputado y sólo será posible esta cuando la prisión preventiva se revele infundada o arbitraria, más no cuando existan ciertos elementos objetivos que puedan haber llevado al juez de la instrucción y que ordenó el referido procesamiento y privación de libertad a la conclusión, (por supuesto en la medida en que la posibilidad de conocimiento en dicha etapa instructoria es de forma verosímil y relativa y no en grado de certeza como en la sentencia definitiva) de que existió un delito y de que probablemente el autor sea a quien imputa
6°) Atento a que el apelante critica la interpretación realizada por la a quo, corresponde merituar en primer lugar el marco jurídico que debe aplicarse al caso como los efectos que de ello deriva.
Así el apelante tacha de dolosa la actividad realizada por la sra. Fiscal al disponer su detención, puesto que esta no sólo desconoció la ley sino que se arrogó facultades jurisdiccionales, de las que carecía.
Discrepo con el apelante en que la sra. Magistrada haya actuado fuera de la ley. En efecto conforme lo norma el art. 344 del Cód. Procesal Penal ley 6.730 (CPP) establece que: "...En el ejercicio de su función, el Fiscal de Instrucción podrá citar, privar y acordar la libertad del imputado, y recibirle la declaración si lo requiriese el mismo, conforme a lo previsto en los artículos 283, 284, 292, 293, 295, 296 y 271".
Como se observa expresamente se faculta al Fiscal de Instrucción no sólo a citar, sino que también puede, dentro del ámbito de su competencia, ordenar sobre el imputado medidas de coerción (v.g. detención), haciendo remisión, tal como en el caso en el que nos interesa a dictar la prisión preventiva del imputado conforme lo norma el art. 293 CPP, que aquí el apelante destaca.
Ante el interrogante, si existiría una cuestión constitucional agraviada, al incumplirse el art. 17 Constitución Provincial que establece que no podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente, considero adhiriéndome a doctrina destacada que el Ministerio Público como tal cuenta con suficientes facultades para disponer medidas coercitivas y privativas de la libertad.
En el orden nacional autores de la talla de Cafferata Nores y Tarditi y con relación a la Constitución Nacional entienden que al permitir ésta la coerción personal del imputado por orden escrita de autoridad competente (art. 18 C.N.), ha condicionado dicho poder en las autoridades que por la ley fundamental resultan encargadas de administrar justicia (aut. cit., Cód. Procesal Penal de la provincia de Córdoba, comentado, t° 2 p. 59, Ed. Mediterránea, 2003), por lo que si el Ministerio Público realiza tareas de naturaleza judicial y despliega su actividad en el marco del proceso penal, también resultaría autoridad competente para disponer el arresto y libertad del imputado.
La dra. María Laura Guajardo en comentario de la norma en estudio, entiende que dicha discusión no es nueva, que ya había sido planteada en la interpretación del art. 376 del CPP (ley 1.908) y su compatibilidad con el ya mencionado art. 17in fine de la Constitución de Mendoza, en el que se interpretó que la mención "ser constituido en prisión" se refería únicamente a la prisión preventiva.
Del mismo tenor ha sido el pronunciamiento de la jurisprudencia mendocina, cuando y frente al recurso que el Fiscal de Instrucción interpone ante la Cámara del Crimen frente a la declaración de inconstitucionalidad de oficio que dicta el juez de garantía del analizado art. 344 CPP, entiende que "no le parece que el legislador local al optar por instrumentar para asegurar la garantía del debido proceso, por un procedimiento penal de corte acusatorio poniendo a su frente al Ministerio Fiscal y dotándolo de todas las facultades inherentes para poder llevar a cabo esa función, entre ellas la de privar de la libertad al imputado, todo con el debido control jurisdiccional, haya violentado manda constitucional alguna (nacional o provincial).
Así también estableció que: "La facultad que le otorga el art. 344 del Cód. Procesal Penal al Fiscal de Instrucción de detener al imputado en el marco de un proceso penal no resulta inconstitucional; ya que, semánticamente hablando, la Constitución de Mendoza utiliza indistintamente los términos "juez competente" (arts. 14, 17) o "autoridad judicial competente" (art. 15) cuando se ocupa de regular el quiebre de las garantías individuales. Además en el nuevo código adjetivo provincial cuando debe enumerar las autoridades judiciales autorizadas a disponer las garantías individuales utiliza indistintamente los vocablos "juez" (art. 281), "juez competente" (art. 217), "tribunal" (arts. 218, 227, 228, 229, 285), "órgano judicial competente" (art. 289), "autoridad judicial competente" (art. 290) o "Fiscal de Instrucción"(art. 344) y que si bien en algunos casos la Constitución Nacional y la Provincial exigen la orden previa, en otros casos en que no existe esa limitación no resulta necesario ese control previo y por eso en el marco de las atribuciones coercitivas autónomas que resultan posibles otorgarle al Fiscal, la nueva ley adjetiva autoriza a poder ordenar la detención del imputado, asegurándole a éste que esa facultad estará siempre sujeta al contralor de un juez (de garantía) o de un Tribunal (por vía de recurso de apelación)" (1° Cámara en lo Criminal, Expte. 3447 - Fiscal c. Funes, Santos Cristóbal P/ Homicidio Simple - 19/04/2007 - LA106-098).
También la Cámara de Apelaciones en lo Criminal se pronunció reconociendo la atribución (conferida por la norma analizada) de ordenar la detención del sujeto al afirmar que: "Es improcedente la pretensión de cuestionar la competencia del Fiscal de Instrucción para internar a un individuo en la Penitenciaría Provincial. Ello así, la redacción de nuestra Constitución Provincial, de ninguna manera se refiere al lugar de internación cuando en su artículo 17 expresa que "ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de Juez competente", sino que está haciendo referencia a las condiciones procesales que deben existir para confirmar una detención provisoria de una persona sometida a proceso. Y tampoco esa limitación surge de nuestro C.P.P. pues de ninguna de sus normas dispone el lugar en donde el Fiscal de Instrucción puede ordenar la internación de un sujeto sobre el que pesa una medida de coerción personal. (1° Cámara de Apelación en lo Criminal – Expte. 2650 - Solicitud de Control Jurisdiccional en Autos P-8552/11 - 06/05/2011 - LA022-186).
En consecuencia no existen contraposición constitucional y por ende incumplimiento del art. 17 C.M. respecto de la facultad con el que cuenta el Fiscal de Instrucción para disponer el arresto, detención y aprehensión en flagrancia del imputado, debiendo considerarse que la única medida a la que se si le asigna competencia exclusiva del juez de garantía es a la decisión de dictar la prisión preventiva, puesto que el art. 293CPP (aunque diga Juez de instrucción) es el único habilitado para disponerla, sin perjuicio repito de las facultades coercitivas provisorias que el Fiscal de Instrucción puede dictar. Así la doctrina mayoritaria coincide en considerar que la denominada "exigencia de jurisdiccionalidad del art. 17 se refiere solo a la prisión preventiva y no a la detención" (Guajardo María Laura en Cód. Procesal Comentado de la Provincia de Mendoza, t° II, comentario al art. 344CPP, p. 99, ed. La Ley, 2013).
Salvado entonces el marco jurídico y por ende la facultad con los que cuentan el Ministerio Público (integrantes del Poder Judicial) para disponer medidas de coerción, corresponde resolver sobre la materia de agravio.
7°) A - El agravio apunta a indicar que la sra. Fiscal lo envió a prisión en contra de los términos del art. 17 Constitución Provincial y 293 CPP, de los cuales los artículos reservan la potestad a los jueces y se observa solo la firma de la dra. Quiroga y su secretario, que la magistrada no tenía facultad jurisdiccional, por lo que entiende que violó la ley, asumiendo una conducta indisputablemente ilícita llevada a cabo por un funcionario estatal, por lo que resulta difícil tildarla como un "error" de cualquier tipo y no puede imaginar que el a quo no haya advertido dicho detalle.
Agrega que no se le permitió declarar previamente a pesar de su solicitud expresa (arts. 271/6 CPP) y el pedido de elevación a juicio fue labrado sin darse tiempo para pensar el asunto, puesto que cuando se lo saca del calabozo ya estaba preparado, por lo que entiende que se trata de un error inexcusable.
Hace mención a la referencia al art. 189 CP 2° supuesto, 8° párrafo, a que parece que no se haya leído los párrafos 5 y 6 que determinan reducción de la pena en caso de tenencia legal, tampoco hace mención al sistema de cálculo de acumulación de pena (art. 293 inc. 2 CPP), que se hizo caso omiso del derecho de autor, con el que se castiga dos veces el mismo delito y en los que siempre fue sobreseído. Que de su prontuario ha sido sobreseído en todas las causas penales.
Que el juez de garantías encontró al ordenar su liberación que su conducta podía ser justificada (art. 292 inc. 4 CPP), que además se hace una singular interpretación de la decisión de Cámara, la cual marca un criterio distinto al de la sra. Fiscal, y reprocha explícitamente su accionar y solicita sea investigada por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Reitera que la sra. Fiscal actuó fuera de la ley, que su error bordea el dolo y es justamente lo que la Tercera Cámara Penal expresa, criticando la supuesta equivalencia de valor en lo que dijo la Cámara y la Fiscal cuando son de diferente jerarquía y no observa reproche en las palabras de la Cámara.
Dice que el art. 17 Const. Prov. y 293 CPP son claros, solo un Juez puede consignar alguien en prisión y la dra. Quiroga realizó un acto vedado que no podía ignorar.
La fiscal subrogante, dra. Morici, trató luego en autos 10388/06 un mes después, regularizar el trámite de la causa pidiendo al juez que disponga la prisión preventiva, la cual había sido llevada a cabo mucho antes, pero sin el previo acompañamiento de dicho detalle. Que era claro que si el agente fiscal tuviera la facultad que se le atribuye a Quiroga no había tenido necesidad de tramitar dicho pedido.
Critica la flagrancia que le atribuye la sra. Fiscal, cuando debió saber que se encontraba dentro de una vivienda de su propiedad, como informa el funcionario policial, por lo que no podía existir delito, sino no hubiera necesitado ordenar al funcionario policial que se le hiciera salir con un ardid y luego no solo permitió que se concretara la usurpación que trató de impedir, sino que no trató de modo alguno asegurar el presunto testimonio que lo inculpaba, cuya facultad si estaba a su alcance legalmente.
El funcionario policial solo anotó el nombre y domicilio que se dignó a proporcionar la testigo sin ver su documento, pero si ver que acababa de cambiar domicilio delante de sus propios ojos al concretar la mencionada usurpación. A fs. 218/20 declara el funcionario policial quien dice que lo encuentra tirando muebles de adentro hacia afuera, que lo observó dentro del perímetro de la propiedad usurpada y que el arma portada no era visible no observándolo blandir o exhibir el arma en su presencia.
Es decir que la fiscal fabricó por sí misma la flagrancia y el delito, que el a quo no pudo ver la regularidad del trámite y el valor de la opinión de la sra. Fiscal, detalles que si observó (fs. 87/8 expte. 10388/06) la fiscal subrogante y que por ello solicitó al sr. Juez de garantía que dictara la prisión preventiva lo que ocurrió un mes después sin que nadie prestara atención a dicho detalle.
Que el quid no reside en el valor que se le atribuya subjetivamente a la opinión de la sra. Fiscal, sino en el hecho que ella armó o fabricó literalmente la apariencia de un delito en contra del actor, hizo que los funcionarios policiales que habían llegado a protegerlo en un zona roja y trataran de evitar una usurpación, lo llevasen detenido y permitiera tranquilamente que se cometiera un delito, para luego proceder contra la expresa disposición del art. 293 CPP al que se refiere el art. 344 CP como el art. 17 de la Constitución Provincial.
Concluye que la sra. Fiscal cometió un delito, es decir un dolo evidente e indigno de la magistratura que se atribuye. Agrega que el juez a quo yerra en su resolución, puesto que los hechos y afirmaciones de la sra. Fiscal solo pueden constituir prueba en su contra, las constancias de autos 10388/6 de fs. 158/210 muestra los informes proporcionados por los hospitales Central y Lagomaggiore respecto de sus desventuras con Lorca y a fs. 184 la mención de la causa 39632 donde se menciona otro pequeño problema que tuvo; la serie de expedientes acompañados muestran que en todos fue sobreseído, lo que hace imposible de sostener el argumento del a quo en cuanto a la interpretación de la Sra. Fiscal es válida, entendiendo que el juez olvida que la demanda es motivada por las conclusiones a que puede haber llegado la Fiscal sino por el obrar irregular de su parte lo que le produjo serio daño moral y físico, que el a quo no discute.
B - He mencionado en acápites anteriores que conforme a una correcta hermenéutica de las normas implicadas, la sra. Fiscal de Instrucción contaba con facultades suficientes, como para disponer ciertas medidas coercitivas en contra de quien resultaba imputado, conforme a la remisión del art. 344 CPP al título VII cap. 2° de dicho cuerpo legal y a la interpretación constitucional del art. 17 C.M. y dicho cuerpo procesal. Por ende me remito en todas sus partes a la norma, doctrina y jurisprudencia invocada en los mencionados apartados a los fines de la solución de dicho agravio.
Por otra parte y si bien resulta poco claro en su exposición el tenor de dichos agravios, debe considerar que la aprehensión realizada y que da cuenta el acta de procedimiento agregado a fs. 1 del expediente P-10388/6, se encontraba dentro de las facultades que confiere la citada norma procedimental. Es que en cuanto a la aprehensión se observa que el Cód. procesal establece que los oficiales y auxiliares de la Policía cuenta con la faculta policial/ judicial a "citar y aprehender al presunto culpable en los casos y forma que este código autoriza" (art. 336 inc. 7° C.P.C.). Así también establece el CPP que la Policía Judicial tiene el deber de aprehender a quien sea sorprendido "in fraganti" en la comisión de un delito de acción pública que merezca pena privativa de libertad (art. 287), al que intentare un delito en el momento de disponerse a cometerlo y al que se fugare estando legalmente detenido (art. 289 CPP) agregándose, aunque como supuesto excepcional, que puede realizar aprehensión cuando exista motivo bastante para sospechar que ha participado en la comisión de un delito, siempre que exista peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación (art. 289 2° ap.), debiendo en todos los casos presentar inmediatamente al aprehendido ante la autoridad judicial (art. 290).
Fácticamente es lo que ocurrió en el supuesto de autos, por el cual y frente a la denuncia de Usurpación en el Barrio "Los Cinco mil Lotes" concurrió el personal policial y frente a la conversación mantenida con Mónica Lourdes Andujar Gutiérrez quien manifiesta que el hoy actor tenía un arma de fuego, es que palpa y desde la cintura costado izquierdo se le secuestra una pistola calibre 11.25 con las características detalladas en el acta con un cargado con seis municiones y una munición en recámara (boca) lista entonces para disparar, por lo que procede a la aprehensión del mismo y se regresa a la dependencia policial.
Es decir y sin perjuicio de la discusión sobre la existencia o no de flagrancia, lo ciertos es que la aprehensión por personal policial es lo que temporalmente se produce y no la supuesta orden de detención que el actor a mi entender equivocadamente imputa a la magistrada.
Producido el avoque (fs. 9 AEV) por parte del Ministerio Público y las órdenes de rigor que hacen al proceso (nombramiento de defensor, constatación, notificación de derechos, imputación formal, antecedentes) la sra. Fiscal a fs. 32 al considerar que existen motivos de sospecha bastante de la comisión del delito de portación ilegítima de armas de guerra (art. 189 bis, 2° sup, 8° párr. C.P.), fundando además la improcedencia del recupero de libertad, ordena y mantiene la detención del imputado.
Como se ha venido fundando la aprehensión y finalmente la detención es realizada por el Ministerio Público en el ámbito de su competencia de conformidad por el art. 344 y en función del art. 284 y 293 inc. 1° CPP, debiendo aclararse que si bien se funda dicha detención en la norma que consagra la prisión preventiva, no es justamente dicha medida coercitiva que si debe realizar el juez de instrucción (de garantías) sino en que el motivo de la detención y mantenimiento de la misma encuentra como fundamento el hecho de tratarse de un delito de acción pública sin que prima facie aparezca procedente la condena de ejecución condicional y reitero no el dictado de la prisión preventiva.
El agravio apunta a indicar que la sra. Fiscal lo envió a prisión en contra de los términos del art. 17 Constitución Provincial y 293 CPP, de los cuales los artículos reservan la potestad a los jueces y se observa solo la firma de la dra. Quiroga y su secretario, que la magistrada no tenía facultad jurisdiccional, por lo que entiende que violó la ley, asumiendo una conducta indisputablemente ilícita llevada a cabo por un funcionario estatal, por lo que resulta difícil tildarla como un "error" de cualquier tipo y no puede imaginar que el a quo no haya advertido dicho detalle.
Agrega que no se le permitió declarar previamente a pesar de su solicitud expresa (arts. 271/6 CPP) y el pedido de elevación a juicio fue labrado sin darse tiempo para pensar el asunto, puesto que cuando se lo saca del calabozo ya estaba preparado, por lo que entiende que se trata de un error inexcusable, que la fiscal subrogante, dra. Morici, trató luego en autos 10388/06 un mes después, regularizar el trámite de la causa pidiendo al juez que disponga la prisión preventiva, la cual había sido llevada a cabo mucho antes, pero sin el previo acompañamiento de dicho detalle. Que era claro que si el agente fiscal tuviera la facultad que se le atribuye a Quiroga no había tenido necesidad de tramitar dicho pedido.
Al respecto y como reiteradamente se ha establecido en cuanto a la facultad de disponer la detención por parte de la sra. Fiscal a excepción del dictado de la prisión preventiva me exime de mayores comentarios al respecto.
Además debe y conforme al detalle de la causa desestimar el planteo en cuanto a la pasividad, error y desapego a la ley imputada a la magistrada.
Adviértase conforme a los antecedentes de la causa una lectura distinta a la expuesta en el tenor de los agravios respecto de los actos procedimentales llevados a cabo por el Ministerio Público. Es así que continuando con el análisis de la causa penal y luego del dictado y mantenimiento de la orden de detención, a fs. 35 la codefensora solicita medida de protección en una celda individual lo que fue accedido favorablemente por la sra. Fiscal. Posteriormente a fs. 41 el imputado solicita se ordene su libertad proponiendo un defensor particular al 16/02/06 y solicitando la intervención judicial a tenor del art. 281 CPP, resultando en tal caso el supuesto previsto necesario del art. 345 CPP el que faculta al imputado a solicitarle al juez de garantía la aplicación del referido art. 281 entre otros (292 y 295).
Se observa también que el mismo día de interposición de la solicitud directa, la representante del Ministerio Público rechaza dicho pedido de recupero de libertad, resolviendo a fs. 47 el titular del 6° Juzgado de Garantías denegando la petición efectuada por el imputado.
Vale decir que frente a las posibilidades que habilita el mentado 345 CPP esta no fueron denegadas, sino tramitadas inmediatamente por el Ministerio Público permitiendo en consecuencia el control jurisdiccional que dicha norma le confiere al imputado en resguardo de su derecho de defensa y libertad de conformidad con el art. 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Se observa que a continuación de dicha resolución a fs. 48 AEV el defensor del imputado se notifica de dicha denegatoria, consintiendo expresamente la misma y solicitando la remisión al Ministerio Público. Ello resulta importante de considerar, puesto que el imputado a través de su representante, renunció con ello a discutir en alzada dicha denegatoria, máxime cuando se encontraba facultado a apelar la resolución, conforme a las facultades que le confiere el mismo art. 345 2° ap CPP.
Luego de incorporarse elementos requeridos en la instrucción, como también la agregación del pedido efectuado por la defensa de solicitar la indagatoria (20/2/06), el 23/02/06 sin posibilidad de resolver la admisión del pedido de indagatoria, la defensa solicita el cambio de calificación del delito, la inconstitucionalidad del tipo penal (8° supuesto inc. 2 del art. 189 bis CP) y por ende la reiteración del recupero de libertad, se ordena el pase al Juez de Garantías, quien devuelve las actuaciones al Ministerio para evacuar la vista frente al pedido expreso del imputado lo que realiza a fs. 82/3 el 1/3/06, resolviendo el juez de garantías a fs. 84/5 en forma inmediata (2/3/06) y rechazando el pedido de declaración de inconstitucionalidad y recupero de libertad, lo que también fue consentido expresamente por el defensor del imputado.
Cuando vuelve el expediente a Fiscalía, es allí cuando la fiscal subrogante requiere el dictado de prisión preventiva a fs. 86/8 por el delito por el cual se lo había aprehendido y luego confirmada su detención, requiriendo a posteriori la prisión domiciliaria por petición del propio imputado, volviendo luego a la UFI por remisión del juez de garantías a fin que se provee la petición de indagatoria y producción de pruebas formulado por la defensa a fs. 60 vta., lo que fue proveído favorablemente por la sra. Fiscal a fs. 94, produciéndose dicha prueba a fs. 103/17 y la ampliación de indagatoria a fs. 118/9.
Sobre este aspecto debo destacar que el Ministerio Público es uno solo y sea la fiscal titular o subrogante, las medidas, peticiones que una u otra hayan efectuado tienen que ser entendidas como realizadas por dicho cuerpo también jurisdiccional. Sentado ello no advierto en el caso que haya existido pasividad en lograr la petición de la prisión preventiva, sino que esta ha sido producto no solo de la conformación de la instrucción penal preparatoria, consentida por el imputado en reiteradas ocasiones y sin que se observe recurso alguno al respecto.
Además debe considerarse que conforme informa la jurisprudencia no existía plazo para incoar el pedido de prisión preventiva, máxime cuando reiteradamente el imputado a través de su defensor solicitaba el recupero de su libertad. Así se ha resuelto que: "Está claro que el Cód. Procesal Penal establece un plazo (diez días desde la imputación) durante el cual el Fiscal de Instrucción, que ha dispuesto una detención, debe procurar la reunión de elementos de prueba que justifiquen su mantenimiento (art. 348 del C.P.P.), vencido el cual tiene que tomar una determinación ya sea solicitando la prisión preventiva o disponiendo el recupero de la libertad (art. 292 inc 3 del C.P.P.). Sin embargo, el incumplimiento de ese plazo no genera ninguna sanción procesal, desde que no se ha dispuesto tal situación en la normativa formal, sin perjuicio del derecho que tiene la defensa de formular la correspondiente queja por retardada justicia según lo dispuesto por el art. 168 del C.P.P. Pero el incumplimiento por parte del Fiscal de Instrucción, de cumplir ese plazo previsto en el art. 348 del C.P.P., no genera ilegitimidad de su actuación, en tanto, no se ha dispuesto ninguna sanción procesal para ese supuesto. (Voto Preopinante Dr. Ramiro Salinas) - 1° Cámara de Apelación en lo Criminal – Expte. 2650 - Solicitud de Control Jurisdiccional en Autos P-8552/11 - 06/05/2011 - LA022-186).
Es entonces que no puede imputarse tampoco pasividad, dilación o retardo de justicia, sino que en tiempo útil el Ministerio Público solicita dicha prisión preventiva y frente al único habilitado a decidir sobre ella, no corresponde entonces, bajo la velada imputación realizada que el trámite llevado a cabo haya sido irregularidad y que recién cuando actúa la fiscal subrogante, esta haya intentado regularizar el trámite procesal, descartándose la conclusión a la que arriba respecto a que si se encontraba habilitada a decidir sobre la libertad del imputado no debería haberse tramitado la solicitud de la prisión preventiva.
Descarto también que no se le haya permitido declarar previamente a pesar de su solicitud expresa (arts. 271/6 CPP), puesto que frente a la solicitud de ampliación de indagatoria y luego de tramitado los reiterados pedidos de recupero de libertad, denegados y consentidos, en la oportunidad procesal correspondiente y cuando finalmente la sra. Fiscal tuvo en su poder el expediente en cuestión, no solo ordenó sino que fijó con prontitud y recibió las actuaciones de prueba ofrecidas por la defensa técnica como la correspondiente ampliación de la indagatoria.
Continuando con el análisis de la causa, se observa que el defensor vuelve a solicitar el recupero de la libertad a fs. 120/33, lo que nuevamente motiva el dictamen de la sra. Fiscal rechazando dicho pedido y reiterando el pedido de prisión preventiva (21/3/06) e inmediatamente el defensor insta el sobreseimiento del imputado, en subsidio el recupero de libertad y en segundo subsidio la detención domiciliaria (fs. 137/49, 23/03/06), lo que motivó que a fs. 150 y principalmente como fundamento que el encartado habría prima facie actuado justificadamente (art. 292 inc. 4 CPP), el juez de garantías no hizo lugar al pedido de prisión preventiva, produciéndose a fs. 152 las restricciones indicadas como la aceptación de dichas condiciones y por ende el recupero de la libertad por parte del imputado (30/03/06).
Luego de ello se fueron agregando actuaciones de prueba (informes e H.C. del Hospital Lagomaggiore, Central y testimonial. A fs. 231/3 la sra. Fiscal presenta el requerimiento de citación a juicio entendiendo que se encontraba probada la materialidad del hecho investigado, que existía convicción suficiente para acreditar que el imputado portaba un arma de fuego cargada sin la debida autorización (arma de guerra uso civil condicional), con restos de nitrados en el interior del ánima y con cartuchos de material prohibido (solo para uso en caza o tiro deportivo) incluso con uno de ellos en la recámara y que el Repar-Repriv informa que aquel solo está autorizado como legítimo usuario de arma de fuego de uso civil condicional pero que no posee autorización de portación.
Mencionó que no existe causal de justificación que habilite la portación, puesto que los antecedentes de la H.C. datan del 2003 y que los expedientes ofrecidos como prueba Lorca (atacante de G.) fue absuelto por el delito de robo agravado, que no existe acreditación de sufrir un mal inminente, descartando legítima defensa (por carecer de agresión ilegítima) o ejercicio de un legítimo o regular derecho.
Cuestionó la aplicación de normas civiles en la que fundó el Juez de garantías la denegatoria de prisión preventiva (art. 2470), por exceso de los límites de la propia defensa (eran dos mujeres las que intentaban usurpar) y que el auxilio de la justicia llegase demasiado tarde como que se acompañó a las dos mujeres hasta la casa de la denunciante para ver si llegaban a un arreglo en cuanto al alquiler, además de haber concurrido empleados de G. para "protegerlo", por lo que concluye que no existió ninguna situación apremiante.
A fs. 234/47 la defensa del encartado planteo oposición a la requisitoria de citación a juicio, de la cual reconoce que desde el punto de vista típico se está ante una portación ilegítima de arma, pero que se deduce la existencia de legítima defensa por la agresión ilegítima de usurpadores, que nunca puso en peligro la vida de las usurpadoras, por lo que entiende que no existe certeza moral requerida en la etapa instructoria de la participación dolosa de G.
A fs. 249/50 el juez de garantías rechaza la oposición formulada por la defensa y elevó la causa a juicio, fundándose en que existe fuerza convictiva suficiente respecto de la controversia, que el encartado exhibió el arma, la cual si bien no estaba visible a simple vista, fue Mónica Andujar la que informó al actuante, quien al palpar a G. descubrió la referida arma, concluyendo que este portaba públicamente dicha arma de fuego cargada o en condiciones de usar con un cartucho prohibido en la recámara.
Luego de interponer recurso de apelación la defensa del imputado y de fundar el recurso en la alzada, a fs. 277/80 la Tercera Cámara del Crimen en sala unipersonal, hace lugar al recurso de apelación y revoca el auto de elevación a juicio, sobreseyendo la causa a favor del imputado, por existir los términos de la instrucción y su prórroga, a tenor de lo dispuesto por el art. 353 inc. 5 CPP.
El Magistrado entiende que la instrucción se ha encontrado incompleta por cuanto se omitió recepcionar las testimoniales de la sra. Mónica Andújar Gutiérrez y la ex esposa del encartado, como la instrucción de la usurpación del inmueble, que el imputado según el testimonio de C. entraba y salía de la casa por lo que no fue sorprendido en la vía pública y tampoco fue sorprendido al azar, modificándose el objeto del procedimiento policial que se originó. Entiende que existe justificación por los antecedentes vividos, agresiones previas la portación del arma, calificando de deficiente a la instrucción y se ha dilatando en el tiempo.
Debe destacarse que si bien existen objeciones a la instrucción realizada la causal de sobreseimiento se asentó en el Art. 353 inc. 5°, que estable que "El sobreseimiento procederá cuando sea evidente:....5) Que habiendo vencido todos los términos de la investigación penal preparatoria y sus prórrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuere razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas".
En comentario a dicha norma se considera que este estado intelectual de duda durante la etapa preparatoria determina que el imputado no aparece como evidentemente ajeno al hecho que se le atribuye pero las pruebas reunidas tampoco son suficientes para que la causa avance a la fase siguiente. Justamente se argumenta que lo que diferencia a esta causal de las restantes previstas por la norma es la ausencia de certeza negativa (COUSSIRAT, Jorge, Cód. Procesal Penal Comentado de la Provincia de Mendoza, ed. La Ley, t° 2, p 137).
En cuanto a los presupuestos de dicho sobreseimiento por duda insuperable, requiere que venciesen los términos de la investigación penal preparatoria y sus prórrogas, es decir que se encuentra agotada (VEGA, Dante, Investigación Penal Preparatoria, ps. 434/5, ed. Mediterránea, 2008), en dicho sobreseimiento no es necesario esperar a que transcurra el plazo legal de la investigación sino que basta el plazo del art. 349 CPP; que no haya suficiente fundamento para elevar la causa a juicio, es decir que el grado de convicción necesario para elevarla la causa debe distinguirse del que se requiere para el dictado de la prisión preventiva por lo que si no existe una mínima posibilidad de alcanzar una condena se debe dictar el sobreseimiento; que no fuera objetivamente razonable prever la incorporación de nuevas pruebas que permitiesen alcanzar la certeza negativa que requiere el sobreseimiento o probabilidad de la acusación, es decir no resulta factible arribar a un estado de certeza positiva.
Vale decir que conforme a la norma en el que se funda el dictado del sobreseimiento, no se puede imputar en tal caso, la ausencia de comisión material del delito, puesto que si bien el imputado no aparece como evidentemente ajeno al hecho que se le atribuye las pruebas reunidas tampoco son suficientes para que la causa avance a la fase siguiente. Es decir no se puede entonces asentir que en dicho supuesto se configure la ausencia de certeza negativa.
Es decir que si bien y debe ser respetable los fundamentos expuestos por el magistrado que dicta el sobreseimiento, el hecho incontrastable de la portación del arma de fuego, la relatividad del lugar en donde fue ubicado el imputado (no en la vía pública) o en realidad sobre ella por el "ardid" que habría utilizado el agente policial y la cuestionable justificación de la portación del arma que se habría encontrado en los antecedentes de agresiones anteriores (cuando si bien es una zona roja, lo justificado hubiese sido requerir asistencia policial) me llevan al convencimiento al igual que el a quo que en realidad los motivos por los cuales se lo sobresee resultan una cuestión opinable y por ende imposible de constituirse en causal de admisión de la demanda resarcitoria incoada.
Así tiene dicho la jurisprudencia que: "Sabido es que los avatares de un proceso judicial deben ser soportados como carga por los habitantes del país, los que deben someterse al juicio del Estado Juez, el que tiene el deber imperioso de actuar en aras de la seguridad y la paz pública cuando ellas se encuentran amenazadas. Para que quede comprometida la responsabilidad civil de los jueces en el ejercicio de sus funciones debe tratarse de una violación legal grave, determinada por negligencia inexcusable, lo que excluye de tal ámbito cualquier actividad de interpretación de las normas de derecho y las referidas a la valoración de los hechos y pruebas, así lo opinable no ingresa dentro del ámbito de lo resarcible. Además el acto atacado como erróneo no debe poder ser revertido por las vías judiciales ordinarias, y los decisorios considerados erróneos no deben haber sido consentidos" (S.C.J.M. – Sala I - Expte.: 97491 - Cabrera Díaz Jorge Omar en J 39.746/149.381 Cabrera Díaz Jorge Omar c. Provincia de Mendoza p/ D.y P. s/ Inc. Fecha: 16/02/2011 – LS423-035 – También: 13021232690 - Mancilla Walter Daniel En J° 133757/35006 Mancilla Walter Daniel c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ D.y P. p/ Recurso Ext. Inconstitucionalidad - 16/04/2015).
Si bien además se han apreciado ciertos errores en la instrucción, como por ejemplo el fracaso de la citación a prestar testimonio a la sra. Andujar Gutiérrez, no es menos cierto que el hecho de la portación hacía presumir la existencia y la configuración de dicho delito y por ende la habilitación para realizar la investigación penal preparatoria como la posibilidad cierta (atento al tipo penal como el factor agravante invocado y no tratado por la Cámara del Crimen) de disponer la aprehensión del sujeto, la detención posterior del mismo y la imputación objetiva del tipo penal discutido.
Si se presentaron dudas la existencia o configuración de la flagrancia, debe descartarse cualquier tipo de intención dolosa en la magistrada interviniente, ya que no existen motivos para dudar de la idoneidad moral de la misma, máxime cuando se ha demostrado que ha actuado dentro de la esfera de su competencia, ha sido lo suficientemente pro activa, como para que dentro del plazo de la instrucción sea definitivamente zanjada la causa, por lo que no advierto intencionalidad en los errores que dicen se han cometido.
Advierto que con la falta de aquella prueba, importante para la solución de la causa, debería haber solicitado directamente el sobreseimiento de la causa, esto fue logrado por la intervención del sr. Juez de Garantías, el que allanó el principal obstáculo para el recupero de la libertad del hoy actor en esta causa.
En lo demás y en cuanto a la crítica a la configuración de la flagrancia, de la cual como se ha venido anticipando fue consentida por la defensa del imputado en reiteradas oportunidades debiendo además admitirse la denominada flagrancia presunta, es decir aquella que si bien no se dan las condiciones de los casos previstos por la norma (at. 288 CPP) es posible también aprehender cuando la persona tenga objeto o presente rastros que permitan presumir vehementemente que acaba de participar en un hecho delictuoso en el que la jurisprudencia ha determinado uniformidad en el trato y determinación como supuesto de flagrancia (SCJM, 27/10/93, "Fiscal c. Busto, Angell Custodio s/ casación, 45269. LS 240-148). Es decir que el supuesto ardid cuando existe el hecho de portar el arma, a la que no estaba habilitado hacerlo (arma de guerra) y dispuesta a ser usada (cartucho en la recámara) determinaban ante la posibilidad que este la utilizase a proceder a la aprehensión de dicho sujeto, aún frente a que la misma no se pueda encuadrar en el supuesto de flagrancia propiamente dicha o cuasiflagrancia.
Voto en esta cuestión por la afirmativa.
Los doctores Leiva y Miquel adhieren al voto que antecede.
2ª cuestión.— El doctor Colotto dijo:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la parte actora (arts. 35, 36 del C.P.C.). Así voto.
Los doctores Leiva y Miquel adhieren al voto que antecede.
Por el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1°) Rechazar el recurso de apelación de la parte actora a fs. 285 en contra de la sentencia dictada a fs. 273/7 de fecha 30 de setiembre de 2013, la que por consiguiente se confirma. 2°) Imponer las costas de Alzada a la parte actora. 3°) Regular los honorarios profesionales en alzada a los dres. M. Q. N., P. G. E. y B. M. G. en la suma de p..., ... y ... respectivamente (art. 13, 15 ley 3641). La presente es firmada por dos de los Ministros integrantes de la Cámara, atento a que el Dr. Claudio Leiva, se encuentra de licencia (Art 141 II del CPC).— Gustavo Colotto.— Silvina Miquel.