Relaciones al Código Civil y Comercial: 
Artículo 768 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 Artículo 768 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 CCC Artículo 1737 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 Artículo 1737 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 CCC Artículo 1738 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 Artículo 1738 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 CCC Artículo 1739 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 Artículo 1739 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 CCC Artículo 1740 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 Artículo 1740 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 CCC Artículo 1742 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 Artículo 1742 - NACI - Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) - 9999-12-31 CCC Voces: ABSOLUCION ~ ADMINISTRACION DE JUSTICIA ~ COMPUTO DE INTERESES ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA ~ DERECHOS DEL IMPUTADO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ IMPUTADO ~ INDEMNIZACION ~ INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ INTERESES ~ LUCRO CESANTE ~ PRISION PREVENTIVA ~ PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ TASA ACTIVA ~ TASA DE INTERES ~ VALUACION DEL DAÑO

Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza(C1aCivComMinasPazyTribMendoza)
Fecha: 01/11/2016
Partes: R. N., J. J. y ots. c. Provincia de Mendoza s/ daños y perjuicios
Publicado en: La Ley Online;  
Cita: TR LALEY AR/JUR/81876/2016

Hechos: 
Los imputados por un delito del cual fueron absueltos, reclamaron indemnización por los daños y perjuicios que les ocasionó la prolongación por más de dos años de la prisión preventiva dictada en su contra. El a quo rechazó la demanda, apelaron los actores con sustento en que la prolongación en el tiempo de la medida cautelar configuró una situación de denegación de justicia. La Cámara hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó al estado provincial.

Sumarios: 
1 . La continuidad en prisión preventiva del imputado luego del transcurso de dos años, sin que se hubiera dado cumplimiento con el imperativo de disponer la inmediata libertad, o pedir su prórroga, –art. 295 inc. 4 del Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza– se tradujo en una deficiente prestación del servicio de justicia que genera la obligación del Estado de reparar los daños y perjuicios causados por los excesos en que incurrió, toda vez que permitió la prolongación indebida de la medida de coerción sobre el reo. 
2 . La indemnización por lucro cesante a los imputados que permanecieron detenidos en exceso del plazo previsto por el art. 295 inc. 4 del Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza, se determina a la fecha de la sentencia que ordenó su libertad y, por tratarse de un rubro de carácter alimentario, debe actualizarse a una tasa de interés activa mensual promedio Banco Nación Argentina hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, momento en que se aplicará tasa activa hasta su efectivo pago –Art. 768 del Código Civil y Comercial–. 
3 . La privación de la libertad por un lapso superior a dos años, y posterior absolución de los imputados, posee entidad suficiente para producir un padecimiento moral que debe ser reparado, toda vez que la incertidumbre, preocupación y dolor que les produjo el proceso penal, sumándole los padecimientos sufrimientos y aflicciones que debieron soportar durante la detención preventiva, son hechos suficientes, evidentes y notorios que no necesitan ser probados. 

Texto Completo: 
Expte: 43.409
2ª Instancia.- Mendoza, noviembre 1 de 2016.
1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Costas.
1ª cuestión. — La doctora Orbelli dijo:
I. En la primera instancia la Jueza a quo rechazó la demanda interpuesta por J. J. R. N., J. A. R. N., R. A. B. M., y R. E. O. M. en contra de la Provincia de Mendoza, impuso costas y reguló honorarios.
Aclaró la magistrada que los reproches de ilegitimidad y/o arbitrariedad de la cautelar impuesta, alegados por los actores, refieren a: 1) el reconocimiento fotográfico como procedimiento utilizado para individualizar a los sospechosos, el reconocimiento en rueda de personas, las declaraciones testimoniales y los resultados de la prueba de “guantelete de parafina”, que estiman no importaron pruebas reales y objetivas 2) la negligencia en sede policial y judicial en la investigación de la denuncia anónima de fs. 671 del expediente penal, recibida por la policía interviniente, a pocos días del hecho, y 3) la orfandad probatoria en contra de los actores.
Separó en cuatro, las cuestiones planteadas en sede civil: en primer lugar, la arbitrariedad de la prisión preventiva ordenada a sus representados, en segundo lugar, la arbitrariedad del rechazo de los pedidos de cese de la medida cautelar, en tercer lugar, la indebida dilación del proceso y en cuarto lugar, la procedencia de la indemnización resarcitoria frente a la nueva normativa del art. 312 CPP.
En relación a la primera cuestión, vio justificada la detención de los actores, no sólo en el reconocimiento fotográfico efectuado por los testigos presenciales (fs. 89, 90, 91, 92), sino también en el reconocimiento en rueda de personas (fs. 110, 111, 113, 114, 129, 130, 294, 299/303) en las declaraciones testimoniales rendidas (v. fs. 95 y 315, 115 y 317, 117 y 330, 150, 151, 154, 212, 215, 621, 916/917, 280 y 684; 96 y 320, 699, entre otros), en los antecedentes penales de aquellos (fs. 51, 59, 60, 1115/1116, 1120,1130, 1132,1137); en su situación personal (v. fs. 73, 74, 75 y 76 expte. penal), en los elementos encontrados en el domicilio allanado (vainas servidas y proyectiles (v. orden de allanamiento de fs. 28 expte. Penal) y por último, en la gravedad del hecho investigado (robo con uso de armas y doble homicidio) y las circunstancias de la comisión del hecho: en banda, en el interior de un local comercial —supermercado—, con la presencia de varios clientes.
Acotó que, el reconocimiento fotográfico fue realizado en forma libre y espontánea, o por lo menos no se probó en sede penal ni civil la existencia de apremios o presiones sobre los testigos reconocientes ( v. fs. 89, fs. 90, fs. 91, fs. 92 de la compulsa penal).
Desestimó lo argumentado por los accionantes, en relación a que el reconocimiento en rueda de personas haya sido realizado sin la presencia de los defensores de los imputados. Por el contrario, señaló que las actas labradas dicha oportunidad demuestran la presencia del Defensor designado a fs. 158/159 y del Fiscal de Instrucción interviniente en la investigación, mientras que a fs. 160/161; 162,163; 164/165; 166/167; 168/169 —de la compulsa penal— consta la presencia de los Dres. C. R. y R. S. por la defensa de los imputados y del Sr. Fiscal.
Puso de relieve que las declaraciones testimoniales rendidas en la instrucción coincidieron en los siguientes hechos: 1) que eran varios los partícipes (más de 4); 2) que eran personas conocidas del lugar y 3) que fue un asalto muy rápido (v. fs. 192, 194, 108, 109, 124 del expte. penal), a lo que sumó: el parentesco existente entre los actores (hermanos y cuñados (v. fs. 148 de la compulsa) y la amistad íntima y parentesco de los testigos ofrecidos por la defensa de los imputados.
En cuanto a la prueba de “guantelete de parafina”, tuvo en cuenta lo informado por la policía científica a fs. 976 del expediente penal, en cuanto a que el resultado negativo de la presencia de nitratos no certifican haber o no efectuado disparo con arma de fuego.
Negó que la denuncia anónima de fs. 671 del expediente penal haya sido ignorada en la investigación, como sostienen los actores. Refirió que el informe del el Oficial Ayudante Fabián Arenas, a fs. 679 del expediente penal, como lo actuado a fs. 935/936, 939/941/. 957, 979, 983, 990 y 1004 de la compulsa, evidencian lo contrario.
Lugo, la Jueza de grado realizó un análisis comparativo de primera denuncia anónima, con las resultas de la nueva denuncia efectuada por un coimputado arrepentido y el auto de procesamiento dictado en este segundo proceso, atento a lo manifestado por los actores, según los cuales ese hecho sería revelador de la arbitrariedad alegada.
Destacó como elementos relevantes de la primera denuncia (fs. 671) que:
- A fs. 671, en fecha 11/01/2014, el denunciante anónimo relató que la banda que asaltó el supermercado Átomo, la integra un tal F. y se llama C. (luego identificado como C. R.), M. G., el “G.” o G., el “P.” y un tal J., el G..
- A fs. 987 (compulsa), se ordena proceder al cotejo de huellas con las encontradas y rescatadas en lo rodados secuestrados, respecto de los siguientes ciudadanos: C. R., M. G. (denunciados a fs. 671 del expediente penal, fs. 933 de la compulsa), L. F. G., R. J. G. B. (a: “el P.”, hoy imputado en el nuevo proceso v. fs. 2903 de la compulsa)
- A fs. 1003/1004 de la compulsa (fs. 719 del expte. penal), el día 20/02/2.014, se deja constancia de que una de las huellas encontradas y levantadas en los rodados usados pertenece a C. L. R. A fs. 1004 de la compulsa penal, se hace saber al Instructor que la huella es de “quien figura mandado como sospechoso de una lista cuatro individuos”.
- A fs. 1008/1009 de la compulsa, se da cuenta de que: de los sospechosos C. R., M. G., L. F. G. y R. J. G. B., se obtiene una coincidencia total, entre una de las huellas obtenidas del vidrio sector externo de ventanilla derecho del rodado Gol y el impreso dígito pulgar izquierdo de C. R., imputado que fue procesado y absuelto (conjuntamente con los actores del presente expediente civil).
De la segunda denuncia, extrajo las siguientes constancias:
- A fs. 1787 la querellante informa que se entrevistó con una persona de identidad reservada que le facilitó información sobre los presuntos culpables, los nombres son O. S. A. (fallecido); A. P. (alias “C.”), H. C. (alias “P.”). Ninguno involucrado en la denuncia de fs. 671.
- A fs. 2199/2202 de la compulsa penal, el día 08/07/2.008, mediante la utilización del sistema AFIS, Policía Científica concluye en que las huellas obtenidas en la inspección realizada pertenece al dígito pulgar de D. B. R. M. (sujeto no comprendido en la denuncia de fs. 671).
- A fs. 2248/2253, de la compulsa penal, se glosa el acta de imputación formal de D. B. R., quien en su declaración involucra a C. R., (alias “F.”, que se encuentra condenado por homicidio agravado —fs. 1901 expte. penal), el “C.” (C. R. S.), el “P.” (R. J. G. B.), O., el “G.” (C. G. V.) y el muchacho de L., alias “el L.” que no fue identificado.
- El co-imputado arrepentido relata que el hecho lo planearon el L., luego del asalto se escondieron en una finca de L., cuyo poseedor no ha podido ser identificado y tampoco ha podido identificarse quién fuera el fletero que los trasladó desde la finca al Barrio Unión y Fuerza de donde habían salido los asaltantes.
- A fs. 2903 de la compulsa obra el requerimiento de elevación a juicio de: D. B. R., C. R. S. S., H. R. R., R. J. G. B. (a: P.), C. G. V. (a: G.) y R. C. A. P.
Extrajo del cotejo entre ambas denuncias, las siguientes consideraciones:
- Primero: Si bien en la denuncia de fs. 671 y en el segundo proceso aparece involucrado el mentado “G.” (C. G. S.), en la primera etapa de la investigación no fue identificado como sospechado y en el nuevo proceso, aún no se ha dictado sentencia, por lo que no se conoce si finalmente será o no condenado.
- Segundo: Entre los nuevos imputados figura R. J. G. B., alias el “P.”, que bien fue uno los sujetos comprendidos en la denuncia de fs. 671, en la primera investigación, el análisis de las huellas dactilares del mismo, dio resultado negativo (fs. 1008 de la compulsa).
- Tercero: J., “el G.”, no aparece denunciado en la nueva investigación.
- Cuarto: Como lo declararon los testigos presenciales en el primer debate, en el asalto estaba comprometida gente de L. (que aún no ha sido identificada, como el “L.” y los poseedores de la finca donde se escondieron los asaltantes)
Advirtió que lo reseñado muestra lo dificultoso de la investigación del hecho, en el que aparecen numerosos y variados “sospechosos”, algunos aun no identificados. Entendió que tales extremos, sirven de fundamento para demostrar la legitimidad de la medida cautelar ordenada en la primer causa penal.
Concluyó en que, no se advierte arbitrariedad en la detención de los autores, ni en el auto de procesamiento y la prisión preventiva dictada el 07/04/2004, (fs. 723/748 de autos), ni en el requerimiento de elevación a juicio, dictado el 08/04/2005 (fs. 1423/1438 de la compulsa penal)
Expresó que, las pruebas reunidas en la etapa de la investigación policial y posterior instrucción judicial, permitían arribar al grado de conocimiento exigido por el Código Procesal Penal (probabilidad afirmativa) para legitimar el dictado de la prisión preventiva por el Ministerio Público Fiscal.
En relación a segunda cuestión —la supuesta arbitrariedad en el rechazo del pedido de cese de prisión— entendió, al igual que en el punto anterior, que no resultó acreditada por los accionantes, desde que las características del hecho ilícito investigado, la complejidad de la prueba y los bienes jurídicos destruidos, justificaron la permanencia de la prisión preventiva impuesta y el consecuente rechazo de los pedidos de cese de la medida.
Luego, entró en el análisis de la alegada prolongación indebida de la prisión preventiva, para lo cual ponderó el precedente jurisprudencial citado por los actores, dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, in re “Rojo Laura en juicio...” (autos N° 90821 del 19/05/2008).
No obstante, desechó la posibilidad de que resulte aplicable al caso, por no guardar analogía con el mismo. Precisó que, a diferencia del caso en examen, en aquel existía en la causa penal un cúmulo de pruebas de la que surgía la total inocencia de la actora, lo que en el presente caso no ocurrió.
Luego de tal aclaración, valoró si existió o no una indebida prolongación de la prisión preventiva que justifique la procedencia de la demanda resarcitoria, a lo cual respondió de manera negativa, en razón de que los actores basaron su argumento en el mero transcurso del tiempo de prisión preventiva, desconociendo el criterio jurisprudencial que declara carácter meramente dilatorio al plazo.
Entendió asimismo que los actores tampoco probaron en contra de las sólidas razones por las cuales la cautelar se mantuvo durante todo el proceso, por lo que en el caso no entendió configurada la aludida deficiente prestación del servicio de justicia por la prolongación de la medida de coacción personal a los fines de la responsabilidad del Estado
II. A fs. 311/326 se presenta el Dr. D. L., por los actores apelantes y funda el recurso.
Califica a la sentencia como incongruente, arbitraria, infundada. Denuncia que, a su entender, no se ha apegó estrictamente a la totalidad de las pruebas agregadas, omitió analizar todos los planteos de las partes y erró en su interpretaciones de las doctrinas penales que se aplicaron en el caso y en la consideración del derecho y la doctrina ius penalista aplicable.
Comenzó por señalar que la propia sentencia, reconoció que una prisión preventiva no se puede sostener únicamente en un reconocimiento.
Manifiesta que el reconocimiento fotográfico como medio probatorio no está permitido, salvo las excepciones previstas por el Código Procesal Penal, que no se dieron en el caso.
Entiende que la Jueza erró al utilizar el término de reconocimiento fotográfico, cuando en realidad hubo un muestreo de fotos a la familia T.. Advierte que dicho procedimiento es aplicado en la práctica, pero se discute su constitucionalidad y no tiene base en ninguna norma procesal. Dice que las irregularidades en la manera de mostrar las fotos en sede policial a la familia T., sin presencia del defensor oficial y a todos conjuntamente fueron omitidas en el fallo apelado.
Expresa que, la familia T., de manera conjunta y en violación al art. 265 del C.P.P., observó el álbum de fotos que la policía les mostró, en donde dos integrantes de la familia indicaron a uno de los hermanos N. (J. J.) como participe del hecho (fs. 88), en base al mismo, se ordenó un allanamiento de morada de R. N., y luego en violación a las normas procesales se ordenó la detención de todos los sujetos masculinos mayores de edad que había en el lugar, cuando los testigos habían señalado solamente a uno. Se queja por entender que tales hechos no fueron analizados en el fallo de grado.
Sostiene que no hubo mayores pruebas que los reconocimientos indicados y que, las vainas servidas y municiones no tenían nada que ver con el hecho investigado y no se correspondían con las armas utilizadas en el delito investigado, por lo que no podrían tenerse como pruebas.
Advierte que, los reconocimientos positivos de la familia T. se fueron contradiciendo permanentemente entre sí, en relación a las personas que reconocen, en cuanto primero hablaron de los hermanos R. N., luego la misma persona reconoció al otro hermano, luego dos de las hijas del matrimonio T., asistidas en el acto de reconocimiento por sus padres, variaron en cada uno de los reconocimientos. Destaca que, el padre J. T. y una de las hijas declaran que conocían a los imputados desde antes del acto procesal, lo que condicionaría la validez del mismo.
Objeta la referencia contenida en el fallo de grado, respecto de las numerosas fojas del expediente en donde sus representados habían sido reconocidos. Expone una serie de constancias, a su entender favorables a su pretensión, entre las cuales menciona que:
- A fs. 110 de la compulsa no se reconoce a ninguno de sus clientes, tampoco a fs. 109.
- A fs. 111 se reconoce a O., pero también a dos sujetos que no tienen que ver con el hecho.
- A fs. 112 el testigo G. F. no reconoce a ninguno de sus clientes, a fs. 127 no se reconoce a nadie y a fs. 128 no hay reconocimientos positivos.
- A fs. 142 y 145 declaran dos testigos que dicen no poder reconocer a nadie.
- A fs. 164 obra un acta de reconocimiento en donde el testigo no reconoce a nadie, a fs. 166, 167 y 168 sucede lo mismo.
- A fs. 171/175 constan 4 reconocimientos con resultados negativos.
- A fs. 178 una mujer dice no reconocer a nadie.
- A partir de fs. 212 en adelante declaran 7 testigos, la mayoría de los cuales expresan no poder reconocer a nadie.
- A fs. 231/237 constan 6 reconocimientos negativos, a fs. 291/293 obran 3 reconocimientos con iguales resultados y a fs. 295/298 cuatro actos más sin resultados.
- A fs. 300 continúan los reconocimientos negativos, a fs. 301 se reconoce a una persona que no tiene que ver con el hecho, a fs. 302 se encuentra un nuevo reconocimiento negativo y a fs. 304 se señala a un sujeto no imputado.
- A fs. 337/3337 4 reconocimientos sin resultados. A fs. 341/344 se hallan reconocimientos negativos.
Pone en relieve que, a fs. 338 J. T. señala como autora del hecho a una persona que estaba completando la rueda de sospechados y no tenía que ver con el hecho, mientras que a fs. 340 J. T. señala un sujeto que no tiene que ver con el hecho.
Por otra parte, niega que los antecedentes de las personas, la gravedad del hecho y la situación personal de los sujetos sean un medio de prueba.
Endilga incongruencia al pronunciamiento impugnado, manifestada en haber otorgado valor absoluto a los reconocimientos y haber relativizado pruebas que desvinculaban a su parte, como serían: el resultado de la prueba de guantelete de parafina y las constancias de fs. 1005 de la compulsa penal, que dio cuenta de que las huellas encontradas en los autos no pertenecen a sus representados.
Se agravia por entender que la Jueza a quo le quitó mérito a la primera denuncia por haber sido prestada por un testigo de oídas, frente a la segunda, que lo fue medio de un testigo arrepentido. Plantea que el hecho de que el hecho delictivo llegue a oídas de un funcionario policial le impone el mismo deber de investigar que cuando declara un arrepentido.
Indica que la enunciación de fojas hecha en la sentencia es errónea, en tanto las fojas enumeradas en la compulsa penal (fs. 931/937, 935/936, 939/941, 944/955, 957, 972/973, 979, 983, 990) no refieren a ninguna constancia relacionada con la denuncia de fs. 672 del expediente penal.
Refiere que la sentencia que rechazó la demanda civil omitió considerar a fs. 1005/1006 de la compulsa, surge que del cotejo de huellas en relación a sus cuatro clientes, se concluyó en que ninguna se correspondía con las huellas aparecidas en el auto, cuando era ello un elemento claramente desincriminante. Igual consideración realiza respecto a la declaración del Comisario en que intervino en la investigación.
Manifiesta que, la negligencia alegada por su parte en la investigación, se ve patente en el hecho de que, no se consideró suficiente para ordenar la detención del sospechoso R., cuando a su respecto había resultado positiva la medida del cotejo dactilar, mientras que para detener a sus representados alcanzo con un muestreo ilegal de fotos.
Critica la valoración efectuada por la Jueza civil, sobre la segunda denuncia penal. Aduce que, no obstante haber intentado señalar una falta de vinculación exacta entre la primera y la segunda denuncia, al menos tres de los sujetos nombrados en la primera coinciden exactamente con los nombrados por el testigo de identidad reservada. Señala que, uno de los indicados en la denuncia originaria: S., terminó condenado en el nuevo juicio que se produjo en diciembre del 2010, y lo mismo sucedió con el imputado R., que declaró como arrepentido en la causa y aportó toda la información mencionada en el fallo atacado, que no difiere con la que tenía el Juez a fs. 672
Plantea que ello demuestra que se trataba de una pista fuerte, que no involucraba a sus clientes, a diferencia de lo apreciado por la sentenciante.
Se agravia de la consideración acerca de la falta de arbitrariedad en el rechazo del pedido de cese de prisión preventiva. Manifiesta que la sentencia se limita a transcribir partes del plenario “Díaz Bessone” de la Cámara Nacional de Casación Penal”, a la vez que enuncia argumentos genéricos y vagos, sin base en las constancias de la causa penal ni la doctrina emergente del fallo citado.
Dice que el pronunciamiento de grado tomó únicamente al auto de prisión preventiva, como momento para juzgar si el proceso fue irregular o no, sin tener en cuenta el resto del proceso, cuando las irregularidades y dilaciones indebidas pueden ocurrir incluso partiendo de una prisión preventiva bien dictada.
Acusa omisión de tratamiento respecto de los numerosos pedidos de pronto despacho realizado por sus clientes, a afectos de que se eleve causa a juicio y se fije fecha de debate.
Se agravia del tratamiento dado a la cuestión relativa a la prolongación indebida del plazo de la prisión preventiva. Asevera que en el caso, se incumplió la obligación que impone la ley a los Tribunales, de solicitar luego de transcurridos dos años sin sentencia, una prórroga de hasta un año en la investigación, para los casos de evidente complejidad y difícil investigación (art. 295 C.P.P.) Agrega que, en caso de que los Jueces decidan que el imputado debe quedar detenido, tienen la obligación de fundarlo fáctica y jurídicamente (art. 295 C.P.P.), y que ello tampoco sucedió en la causa.
Arguye que, tampoco se dio tratamiento a lo sostenido por su parte al demandar, invocando el desconocimiento del derecho por parte de los integrantes de la Quinta Cámara del Crimen. Precisa que, se incurrió en doble desconocimiento por parte de aquel órgano jurisdiccional: por un lado, negando operatividad a los Tratados de Derechos Humanos, constitucionalizados luego de la reforma constitucional de 1994 y por otro lado, negando aplicabilidad al art. 295 del C.P.P., cuando a través del art. 5 de la ley 7231 se introdujo al mismo agregado al art. 4 de la ley 1908 y el 2 de la ley 6730 —ambos regulando los principios de interpretación y duda a favor del imputado—. Insiste en que, ante la duda en la aplicación de la ley 1908 y 6730 se debía aplicar la más beneficiosa al imputado y que la Jueza civil omitió tratar dichas cuestiones.
III. A fs. 332/339 contesta el traslado la demandada, solicitando el rechazo del recurso de apelación impetrado, por los fundamentos que expone, a los cuales remito en honor a la brevedad.
IV. La solución.
Una lectura detenida de la causa me lleva a inferir que, pese a la diversidad de imputaciones que se desprenden de la pieza inicial, la responsabilidad que concretamente se atribuyó allí a la accionada se relaciona con el “error judicial” y/o con la “dilación indebida de los procedimientos” que la juzgadora de grado consideró no probados.
a.- A modo de introducción, considero pertinente recordar que el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional reconoce con jerarquía constitucional diversos tratados de derechos humanos, obliga a tener en cuenta que el artículo 8 inc. 12 del Pacto de San José de Costa Rica, referente a las garantías judiciales, prescribe no sólo el derecho a ser oído sino también el de ejercer tal derecho con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable; y, a su vez, el artículo 25 al consagrar la protección judicial, asegura la tutela judicial efectiva contra cualquier acto que viole derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
En igual sentido pero con respecto a la dilación indebida de la prisión preventiva —con prisión efectiva— se ha expedido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 2/97 del 11 de marzo de 1997 sobre diversos casos presentados por ciudadanos argentinos contra la República Argentina (publicado en LA LEY, 1998-D-679). En lo que al caso interesa se destacó que las personas que están sometidas a períodos prolongados de prisión preventiva son víctimas de una situación de denegación de justicia, al violarse el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que ello se origina en la conducta negligente del órgano judicial en la conducción de los procedimientos.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho “Que el estado de derecho exige no sólo que los ciudadanos tengan garantizado el derecho a la jurisdicción y a la defensa en juicio, sino también que el acceso a tales garantías esté gobernado por el postulado de la celeridad. En tal sentido, y en particular en materia penal, esta Corte ha decidido en reiteradas oportunidades que la garantía del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional) incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y a las restricciones que comporta el enjuiciamiento penal, aun sin prisión preventiva efectiva (Fallos: 272:188; 298:50; 300:226; 302:1333; 306:1688; 310:1476; 316: 2063 y 323:982, entre otros).
Además, resolvió, que si se tienen en cuenta los valores en juego en el juicio penal resulta imperativo satisfacer el derecho de toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal (doctrina de Fallos: 318:665, causa “González, Heriberto s/ corrupción casación”).
Con respecto a la responsabilidad estatal por error judicial o dilación indebida de la prisión preventiva, a partir del fallo “Balda” la CSJN ha adaptando sus pronunciamientos a una posición más aperturista, en términos que fueron con posterioridad aceptados, prácticamente sin reparos, por los jueces inferiores y por la doctrina dominante.
Desde esa perspectiva los fallos de ese Tribunal, contemplan que la indemnización era viable en los supuestos legal o constitucionalmente previstos en forma expresa y también en aquellos que tenían fundamento en principios generales de rango constitucional, tales como los que involucraban la dilación indebida de los procedimientos o evidenciaban una arbitrariedad manifiesta en el dictado del auto de procesamiento, seguida de la ulterior absolución o sobreseimiento del imputado.
Igual posición ha adoptado la Suprema Corte de Justicia local en los fallos “Marchán” y “Rojo”, en condiciones que han sido mantenidas, por ese y otros tribunales inferiores de la Provincia, sin variantes.
La Corte provincial aceptó en los pronunciamientos anteriormente citados que el dictado de la prisión preventiva configura una facultad judicial sometida a pautas abiertas y, consecuentemente, si en abstracto la decisión encuadra en las previsiones legales, la ulterior declaración de inocencia, “per se”, es insuficiente para disponer la reparación de los daños causados.
Indicó también que la reparación es viable en estos supuestos, cuando la ley así lo prevé y también cuando en función de principios generales de rango constitucional la causa involucra: (a) la dilación indebida de los procedimientos; (b) la arbitrariedad manifiesta del auto de procesamiento seguida de la ulterior absolución o sobreseimiento del imputado; (c) el dictado de una prisión preventiva que obedece a prueba ilegítimamente obtenida por la policía (S.C.J. Mza., 19/05/2008, causa n° 90.821, caratulada: “Rojo Laura C. en j. 149.241/10.102, Rojo Laura c. Provincia de Mendoza p/daños y perjuicios s/inc.”; 18/05/2005, autos n° 80.291, “Marchan Pereyra, L. R. en j° 114.822/27.486, Marchan Pereyra, L.R. c. Gobierno de la Provincia de Mza. p/ D. y P. s/ Inc. Cas.”).
Esa tesitura se mantuvo hasta el pronunciamiento “Anagua” fallo en el cual se amplió el criterio mantenido al entender que “en materia de responsabilidad del Estado, el concepto “falta en el servicio” es más amplio que el de “error judicial” y debe ser entendido como el vicio o defecto de actuación que no proviene necesariamente del pronunciamiento jurisdiccional y, por tanto, no requiere la anulación de actos del proceso para tornar viable la reparación del daño”. (Expte. 13021236955 - Anagua Fidel y ot. en 147399/50345 Anagua Fidel y ot. c. Provincia de Mendoza P/ D. Y P. P/ Rec. Evt. De Inconstit. Casación Fecha: 19/08/2015 - Suprema Corte - Sala N° 1 Magistrado/s: Pérez Hualde - Gómez Nanclares). El criterio reseñado ha sido seguido por esta Cámara en los autos n° N° 103.025/51.621, caratulados: “Gómez Ojeda, Carlos c. Provincia de Mendoza p/ D. y P.”, (16/08/2016).
b.- Con respecto a la responsabilidad por la dilaciones que se presenta en la tramitación del proceso penal debo decir que esta hipótesis de responsabilidad del Estado comenzó a ser reconocida por algunos tribunales a partir de que, reglamentando el art. 7.5 de la C.A.D.H. —derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad—, tanto la ley nacional como las provinciales comenzaron a prever que la detención preventiva no podía durar más de dos años, o, por resolución fundada, extenderse un año más. Así las cosas, se entendió, que los primeros años de detención no podían dar lugar a indemnización dado que el accionar de los órganos judiciales se ajustaba a la ley y por ende los particulares debían cargar con el peso que derivaba de las exigencias de la investigación judicial. En cambio, cumplido ese plazo (o un año más en el caso de que se hubiese prorrogado), la actividad desarrollada era calificable de irregular administración de justicia.
El criterio en alguna medida fue consagrado por la Corte Nacional en el fallo “Rosa, Carlos” del 01/11/1999, en el que una persona que había estado detenida durante cuatro años, finalmente había sido absuelta. El tribunal, con invocación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que el entonces vigente art. 379 inc. 6 del C.P.M.P. no importaba un automático derecho a la excarcelación una vez cumplidos los dos años de detención, dado que debía cotejarse con el art. 380 que confería al juez la facultad de otorgarla en la medida que no fuera presumible que intentaría eludir la acción de la justicia. Por ello, si bien consideró que la primera denegatoria de la excarcelación había sido razonable, no lo habían sido las posteriores, ya que se habían basado en afirmaciones dogmáticas o genéricas, sin precisar los motivos concretos, concedió indemnización por el último año y medio de detención. Con posterioridad, otros tribunales concedieron indemnización por el exceso de privación de libertad pasados los dos primeros años. (Ibarlucía, Emilio A., “Un fallo esclarecedor sobre la responsabilidad del Estado por la privación de libertad del procesado y posterior absolución”, Sup. Const. 2008 (octubre), 27-RCyS 2008, 628-LA LEY 2008-F, 160).
La Suprema Corte provincial en los fallos “Marchán” y “Rojo” se recordó que el “leading case” en materia de responsabilidad del Estado por morosidad o indebida dilación de los procedimientos judiciales es la causa “Rosa” (LA LEY 2000-D-557), en la que el imputado fue absuelto por el beneficio de la duda, tras haber estado privado de su libertad durante cuatro años. En los mencionados precedentes locales se puso también de manifiesto la adhesión prácticamente unánime que expresó la doctrina nacional a la solución adoptada por la Corte Nacional y se dijo que la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos a la Constitución Nacional ya no debería dar lugar a discrepancias sobre la reparación de daños causados por la dilación indebida de los procedimientos seguidos con el imputado bajo prisión preventiva.
Sobre este tema en particular la Dra. Miquel preopinante en los autos n° N° 111.011/44.057, caratulados: “Zuleta Héctor Darío y ots. c. Gobierno de la provincia de Mendoza p/ D. y P (10/12/2005) ha expresado lo siguiente:
“Ese temperamento fue mantenido en lo sucesivo, tal como lo demuestra lo decidido en la causa “Fader Mora”, en la que el recurrente había sido imputado de homicidio agravado por el vínculo y permaneció detenido por más de dos años, para luego ser absuelto por falta de acusación fiscal. Allí se admitió parcialmente el reclamo en función del exceso de la prisión preventiva conforme la ley de rito (art. 295 inc. 4° del CPP) —en el caso 2 meses y 10 días—. Se contempló, en definitiva, que la detención aparecía como un acto manifiestamente ilegal y arbitrario que convertía al Estado en responsable de la reparación adeudada por ese exceso (SCJMza., LS 437-201).
Asimismo la Corte Federal se pronunció con posterioridad al fallo “Rosa” en otros precedentes. Lo hizo así en la causa “Putallaz”, en la sentó como principio el derecho del afectado a reclamar una indemnización cuando la denegación del beneficio de la excarcelación se hubiera fundado en meras afirmaciones genéricas y dogmáticas, contradictorias con las concretas circunstancias de la causa, desestimando, a contrario sensu, que correspondiera tal resarcimiento cuando la prisión preventiva hubiera sido dispuesta tras una razonable apreciación de la situación del detenido efectuada por parte del juez competente. Se insistió en esa dirección en cuanto a que, para ponderar si el tiempo durante el cual el actor estuvo sometido a prisión preventiva puede ser calificado de excesivo o irrazonable, es menester tomar en cuenta que en materia penal la aplicación de la hipótesis prevista en el art. 11 de la ley 24.390 —esto es, el cese de la cautela ante la posible lesión a la garantía de plazo razonable de la prisión preventiva— no es automática.
En tal entendimiento, hizo valer la CSJN lo decidido en —“Bramajo”— en el sentido que “la validez del art. 11 de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicación automática por el mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relación a las pautas establecidas en los artículos 380 y 319 del Código de Procedimientos en Materia Penal y Código Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable”..., porque “de lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso...”.
Concluyó en definitiva en que, sólo se configura un supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia por la prolongación de las medidas de coacción personal, si el actor acredita que los magistrados intervinientes no han demostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento, de conformidad con las normas aplicables al caso (CS, 23/03/2010, “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional en la causa Putallaz, Víctor Orlando c. Estado Nacional - Ministerio de Justicia de la Nación”).
En una sentencia posterior se reiteró que es procedente el resarcimiento cuando la actuación irregular de la autoridad judicial determina la prolongación indebida de la prisión preventiva efectiva del procesado —equiparable a un supuesto de denegación de justicia— y ello le produce al afectado graves daños que guardaban relación de causalidad directa e inmediata con aquella falta de servicio (CS , 08/11/2011, “Poggio, Oscar Roberto c. EN —M° de Justicia y Derechos Humanos— s/ daños y perjuicios”).
En la misma resolución se sostuvo que, para determinar si existe responsabilidad del Estado por dilación indebida de los procedimientos, debe examinarse la complejidad de la causa, el comportamiento de la defensa del procesado y de las autoridades judiciales. A esos efectos se hizo mención de lo establecido en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, que impone tener en cuenta el artículo 8 inciso 1 del Pacto de San José de Costa Rica que, en lo referido a las garantías judiciales, prescribe no sólo el derecho a ser oído sino también el de ejercer tal derecho con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. A su vez, se hizo valer el artículo 25 del mismo ordenamiento que, al consagrar la protección judicial, asegura la tutela judicial efectiva contra cualquier acto que viole derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Se apeló igualmente al criterio sentado por la Corte Europea de Derechos Humanos en diversos precedentes, en los que se consideró violado el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que establece que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída, equitativamente, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la ley...”. Se rememoró incluso que la Corte Europea evalúa el alcance del retraso judicial en razón de la complejidad de la causa, la conducta del solicitante y de las autoridades competentes y que, en igual sentido pero con respecto a la dilación indebida de la prisión preventiva —con prisión efectiva— se ha expedido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 2/97 del 11 de marzo de 1997, sobre diversos casos presentados por ciudadanos argentinos contra la República Argentina.”
También se dijo que la pertinencia de acudir a elementos ponderativos como los indicados u otros posibles (vgr. el margen de duración de procedimientos similares; las consecuencias que se siguen de las presuntas demoras; etc.), viene dada de modo necesario porque el concepto de “plazo razonable”, como igualmente el concepto de “proceso sin dilaciones indebidas” que aparece, con idéntico sentido normativo, en el artículo 24, ap. 2, de la Constitución española, es manifiestamente un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico, tal como lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional español en reiteradas ocasiones (conf. sentencia n° 36 del 14 de marzo de 1984; n° 160 del 4 de octubre de 2004; n° 177 del 18 de octubre de 2004; etc.).
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas requiere para su satisfacción un adecuado equilibrio entre, de un lado, la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes y, de otro, el tiempo que dicha realización precisa, que habrá de ser el más breve posible.”.
“El tema de la duración de la prisión preventiva se inserta en la problemática de la duración razonable del proceso penal. Confluyen aquí el principio de proporcionalidad que obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto y el principio de inocencia que es rector en el dictado y funcionamiento de las medidas de coerció n personal. El tiempo del encarcelamiento preventivo se proyecta en estos parámetros con significación normativa: su duración debe ser razonable (art. 2° y normas constitucionales y pactos vinculados), y, como regla, el imputado deberá permanecer en libertad durante el proceso (art. 144, párr. 1° y, muy especialmente el art. 159). La norma principal será la contenida en el segundo párrafo del art. 144: posibilidad de restringir la libertad personal, precisamente aquí mediante la prisión preventiva. Luego, estando el imputado privado de su libertad tenemos: a) el proceso —y, a fortiori, la prisión preventiva— no podría durar más de dos años (art. 144), b) procederá la excarcelación cuando hayan transcurrido dos años (prorrogable por uno más de prisión preventiva (art. 169, inc. 11). Se trata de un plazo prorrogable, es decir, es una de las excepciones previstas en el art. 140 respecto de la regla de la improrrogabilidad. Debemos concluir en que, no contando el presente Código con un régimen cierto y unitario en cuanto a los términos de duración, deberán prevalecer —por su jerarquía— los pactos internacionales constitucionalizados en tanto establecen la pauta de la “duración razonable” del proceso y derecho a la libertad en caso de su transgresión (v.gr., por todos, Pacto de San José de Costa Rica, art. 7°, inc. 5°). (Bertolino Pedro J., Código Procesal Penal de la Pcia. de Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., año 2013, págs. 357/367).”.
c.- Retomando la idea de responsabilidad por falta de servicio, es importante destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en similar sentido in re T.632.XXXII “Tortorelli, Mario Nicolás c. Provincia de Buenos Aires y otros. Daños y perjuicios”, sent. del 23/05/2006, señalando que el cumplimiento defectuoso de diligencias sustanciales del proceso compromete la responsabilidad directa del estado por la actuación de sus órganos actuantes, pero —bien entendido— no en el marco del denominado “error judicial” (que sólo puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces) “sino en el espacio de los errores ‘in procedendo’ cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia. En esas condiciones, es aplicable la doctrina del tribunal en el sentido de que ‘quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causa su incumplimiento o su irregular ejercicio’ (Fallos: 307:821; 318:845)”.
Se trata, en definitiva, de responsabilidad del Estado por el anormal funcionamiento judicial verificado durante la sustanciación del proceso. Una deficiente prestación del servicio de justicia. Esta responsabilidad estatal emerge de lo dispuesto en el art. 1112 del Código Civil. Y a esta altura cabe referir la evolución de la Corte Suprema de la Nación en la materia. Ya en el caso “Balda” (19/10/1995), la minoría integrada por los doctores Fayt, Petrachi y Belluscio, si bien adhirió al rechazo de la acción por no vislumbrarse la existencia del error judicial que se invocaba, dejó en claro la responsabilidad del Estado, sea con fundamento en la irregular prestación del servicio (art. 1112, C.C.), o aún en el principio general del derecho que veda causar daño a otro. Aquella postura minoritaria poco a poco terminó por prevalecer en la jurisprudencia del más alto Tribunal, para restaurar situaciones de manifiesta injusticia y consecuente daño provocados por actos o resoluciones in procedendo o medidas cautelares dañosas, registrándose diversos fallos posteriores en los que se reconoce la responsabilidad del Estado por error judicial sin necesidad de cumplir con la exigencia previa de declaración de ilegitimidad y sin efecto del acto judicial cuestionado (véase Norberto Gossis, “La responsabilidad del Estado por ejercicio irregular de la actividad judicial y el principio de inmutabilidad y verdad legal de la cosa juzgada”, en Abeledo Perrot, Buenos Aires, diciembre 2009, pág. 1357 y sgts., especialmente págs. 1362 y 1363, con cita de los casos “Rosa”, “Cura”, “Gerbaudo”, “Andrada”, “Pouler”, “Hotelera Río de la Plata vs. Provincia de Buenos Aires”, etc.; Fallos: 322:2683; 327:1738; 329:4175 y 3806; 330:2112; 307:1668 y 821; conf. igualmente S.C. Mendoza, 19/05/2008, JA, 2008-III-p.208 y sgtes., voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci).
Mas adelante, la Corte volvió a analizar esta cuestión en “Trusso” (CSJN, Fallos: 326:4604), cuando afirmó que la sola referencia a la pena en abstracto que corresponde al delito imputado no era fundamento suficiente para denegar la excarcelación, siendo necesario exponer circunstancias concretas que permitan inferir un efectivo peligro de fuga”.
d.- En función de todos los lineamientos expuestos corresponde analizar los argumentos expresados por los apelantes en su memorial de agravios.
Al respecto debo decir que en las presentes actuaciones no resulta hecho controvertido que los actores estuvieron detenidos desde el día 21/12/2003 hasta el 03/04/2006, es decir dos años cuatro meses y trece días.
Compulsando las quince piezas que conforman el expediente penal advierto que los abogados que ejercían la defensa técnica de los actores, realizaron presentaciones judiciales tales como pedidos de pronto despacho a fin que se elevara la causa a juicio, que se fijara fecha de debate en definitiva todas las actuaciones eran encaminadas a que se resolviera la situación procesal de los accionantes y también solicitaron el cese de la prisión preventiva. Sobre esta petición en particular a fs. 1261/1265 del expediente penal obra resolución del Tribunal en el cual rechaza el pedido formulado por los abogados defensores de los actores por la gravedad del hecho y la compleja investigación por la cantidad de causas acumuladas.
Cabe recordar, en este punto, que el art. 295 del C.P.P. (Ley 6730) dice textualmente que: “Se dispondrá fundadamente la cesación de la prisión preventiva, de oficio o a pedido del imputado, ordenándose la inmediata libertad de éste la cual será efectuada sin más trámite, en forma instantánea y desde el lugar que se lo notifique cuando:....inc. 4) Su duración excediere de dos años sin que se haya dictado sentencia. Ese plazo podrá prorrogarse un año más cuando se trate de causas de evidente complejidad y de difícil investigación. La prórroga deberá solicitarse ante la Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia, con fundamentos que la justifiquen. Si el Superior entendiere que la misma está justificada, autorizará el pedido y devolverá los autos al remitente...” Finalmente establece que: “No podrán invocarse las circunstancias previstas en el artículo 293 para impedir la libertad en cumplimiento de los plazos previstos en este inciso”.
Como ya mencioné la detención provisional se encuentra reconocida como excepción, en los instrumentos internacionales aplicables al caso conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos se preocupa por desarrollar los principios a aplicar cuando se deba restringir la libertad de una persona sometida a juicio, así en su artículo 7, en relación con el derecho a la libertad personal se dispone:
“1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2.- Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.- Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4.- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un Juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio.”
Por su parte el art. 9 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el derecho de todo detenido a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad y señala que la prisión preventiva no debe ser la regla general y que su libertad puede estar subordinada a garantías que aseguren la comparencia del acusado al juicio, a las diligencias procesales o para la ejecución del fallo.
“En nuestro ordenamiento procesal la prisión preventiva se impone en condiciones previstas expresamente en el Código Procesal Penal (cfr. art. 293 C.P.P.) además esta medida de coerción ha de ser interpretada restrictivamente pues así lo indica el art. 2 del C.P.P., en virtud de la presunción de inocencia de la que goza la persona sometida a proceso. Por su parte el art. 281, refiere que la restricción a la libertad sólo se impondrá en los límites absolutamente indispensables y que el imputado tendrá siempre derecho a requerir que el juez examine su situación al amparo de esta regla; que las medidas de coerción personal se ejecutarán del modo que perjudiquen lo menos posible a la persona o reputación de los afectados. Es decir, que conforme la normativa citada estamos en presencia de una medida excepcional, provisoria, revisable y sujeta a limitaciones” (SCJMza., LS 437-201).
En este aspecto se ha señalado “Toda medida de coerción representa una intervención del Estado, especialmente las que son utilizadas durante el procedimiento, pues ellas son aplicables a un individuo que debe considerarse inocente. Por lo cual, toda medida de coerción quebranta finalmente alguno de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la Constitución, por lo que resulta inconcebible que estas medidas no posean límites, pues tratándose en todo caso de derechos o garantías atribuidos a todo habitante por la Ley Fundamental, no debe la ley alterarlos reglamentando su ejercicio (art. 28) ni se ha de olvidar que hasta la sentencia firme de condena, es contrario a la Constitución imponer una pena o adelanto de pena (“Prisión Preventiva. Irrazonabilidad de la Ley 24.390 y su reforma Ley 25.430, por Mario Eduardo Corigliano, publicado en “Garantías, Medidas Cautelares e impugnaciones en el proceso penal. Carlos Chiara Diaz. Daniel Obligado. Coordinadores, Nova Tesis, año 2005, pág. 403).
Al respecto la SCJ de Mendoza ha dicho” “Por tanto, en lo que aquí interesa, que el art. 295 del C.P.P., cuando reglamenta los supuestos de cesación de la prisión preventiva, es categórico en su inc. 4°. La prisión preventiva no puede exceder el plazo de dos años, y ello es así, porque de lo contrario se afectaría entre otros, la presunción de inocencia que posee toda persona que se encuentra sometida a proceso (artículos 18 de la Constitución Nacional, art. 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por otro lado el basamento constitucional de la libertad personal, determina que las medidas de coerción que la limitan durante el proceso sean siempre provisorias y por ende siempre revisables.
“...En el sub lite la prisión preventiva, ha dejado de ser una medida provisoria (sin razón legal que la legitime)...” (Voto del Dr. Carlos Böhm en L.A 208-191).
e.- De las constancias de autos surge que los señores J. A. G. N., R. A. B. M., R. E. O. y J. J. R. N., fueron detenidos el día 21/12/2003, el día 06/03/2006 se inicia el debate, el que culmina con la sentencia absolutoria el día 03/04/2006 en la que se ordena la inmediata libertad de los actores.
Por aplicación de la ley de rito enunciada los dos años de detención se cumplieron el 21/12/2005 y cuando se otorgó la libertad el límite establecido por la norma había excedido los dos años, cuatro meses y trece días. También debo destacar que la norma prevé expresamente que el plazo puede prorrogarse, la misma debe ser solicitada.
Cotejando las actuaciones penales advierto, que si bien la Cámara fundamenta la denegatoria de cese de prisión preventiva en la complejidad del caso, la complejidad de la investigación y la gran cantidad de causas acumuladas, no solicita a la Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia la prórroga prevista en el ordenamiento legal.
También debo destacar que los apelantes fundamentan su pretensión en el hecho que sin que mediara justificación formal la etapa de investigación se prolongó por el lapso excesivo de un año, cuatro meses y 12 días, ya que recién se elevó la causa a juicio el día 2 de mayo de 2005, sin que el juez que instruía la causa no hiciera uso de la prórroga de instrucción.
Entiendo que a partir del vencimiento de los dos años, la detención de los señores J. A. G. N., R. A. B. M., R. E. O. y J. J. R. N., se convirtió en ilegítima, al no haberse dado cumplimiento al imperativo legal que exige expresamente la libertad inmediata o el pedido de prórroga. Ninguna de estas circunstancias se cumplió en la causa en la que los actores siguieron en la misma situación hasta que fueron absueltos por la sentencia de Cámara. En este aspecto entiendo que la Cámara interviniente incurrió en incumplimiento de la normativa procesal, lo que se traduce en una deficiente prestación del servicio de justicia, al haber permitido la prolongación indebida de la prisión preventiva efectiva. En este aspecto ha sostenido la Corte Federal que: “sólo se configurará un supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia por prolongación de las medidas de coacción personal si se acredita que los magistrados intervinientes no demostraron la necesidad imperiosa de su mantenimiento de conformidad con las normas aplicables al caso” (voto del Procurador General de la Nación en “Iacovone Hernán Mariano c. PEN s/ D y P” 25/09/2009, al que la Corte se remite en su sentencia).
Asimismo advierto que la detención de los actores tiene como punto de partida entre otras cosas un reconocimiento fotográfico realizado en la Comisaría, donde algunos integrantes de la familia T. “reconocieron” a J. J. R. N., No puedo dejar de mencionar que ese reconocimiento realizado en circunstancias cuanto menos observables ya que no fue realizado en forma individual, sino que del mismo participó la familia T. en su conjunto. El reconocimiento obtenido en eses circunstancias, fue el fundamento inicial para detener a R. N., y a pesar de no haber sido reconocidos por el grupo familiar, el hermano de J. J. R. N., B. M. y O. M. se los detiene por estar en el mismo lugar físico que el señor J. J. R. N.. Tampoco puedo dejar de ponderar que los imputados no fueron reconocidos por las personas que se encontraban en el supermercado al momento del hecho, que las huellas dactilares encontradas en los vehículos no pertenecían a ninguno de ellos y la prueba del guantelete de parafina dio negativo.
Por todo ello entiendo que la demanda incoada debe ser acogida ya que la actividad desplegada por el estado en el desarrollo de la investigación penal y en el exceso del plazo en que se prolongó la prisión preventiva me convence de la existencia de una deficiente prestación del servicio de justicia, que genera la obligación del Estado de reparara los daños y perjuicios causados por los excesos en que incurrió.
Razón por la cual corresponde hacer lugar al recurso en trato y revocar la sentencia de grado.
f.- Por la conclusión arribada corresponde tratar la indemnización solicitada por los actores.
En cuanto a la extensión o límites de la indemnización la reparación no solo debe limitarse a los daños materiales, sino incluir al daño moral y al lucro cesante, etc., por cuanto la dignidad y la libertad de las personas humanas son colocadas por encima del derecho de propiedad, aplicando el principio de la reparación integral, es decir según lo prescripto por el art. 1083 del Cód. Civil, reponer las cosas al estado anterior. Respetándose de este modo el derecho a la dignidad y el orden jerárquico de los derechos individuales en los pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales y de los derechos civiles y políticos, aprobados por la ley 22.313, y el derecho a la dignidad y la ejecutoriedad de los derechos reconocidos en el pacto de San José de Costa Rica.
Asimismo siguiendo el criterio fijado en el fallo Anagua, (op. cit.) la reparación del daño causado sólo se considerará procedente desde que los actores fueron detenidos (21/12/2003) hasta el momento que se ordenó la liberación de los accionantes con la sentencia de fecha 03/04/2006.
Los actores reclaman como indemnización los rubros lucro cesante y daño moral.
Con respecto al lucro cesante y en función de los artículos 1068 y 1069 del C.C. debo decir que, la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de lo víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
En su escrito de demanda los actores indican lo siguiente:
El señor J. A. G. N. se desempeñaba como jornalero en la cosecha de ajo, tomate, uva olivo según la época del año y conforme expresa en la demanda su ingreso mensual ascendía a la suma de $800. En función de ello el monto reclamado por este concepto ascendería a la suma de $24.000.
El señor R. A. B. M. realizaba trabajos agrícolas como mediero para la siembra y cosecha de diversos productos. Acompaña copia de contrato de cultivo celebrado en el año 2003. Por ello su reclamo asciende a la suma de $25.000.
El señor R. E. O. M. se desempeñaba como albañil con un ingreso promedio de $700 por mes, por lo que reclama por el rubro la suma de $21.000.
Por último el señor J. J. R. N., indica que a la fecha de su detención no contaba con un trabajo fijo, sino que realizaba changas o trabajos en forma esporádica, razón por la cual considera el SMVM y reclama la suma de $7.500.
En razón de los argumentos expuestos por los actores, de las constancias obrantes en la causa y de la prueba aportada, entiendo que los montos solicitados deben prosperar por la suma indicada por cada uno de ellos
Considero razonable y ajustado a derecho, conforme el criterio sostenido en anterior pronunciamiento, indemnizar el daño invocado (el tiempo que duró la detención 28 meses y 13 días), con una suma de dinero que resulte de colocar a tasa de interés activa (por tratarse de un rubro de carácter alimentario) la suma total de $77.500, monto comprensivo de las sumas que le corresponden a cada uno de los actores.- (CC 1° 51621 - Gómez Ojeda, Carlos c. provincia de Mendoza p/ D. y P. 16/08/: LS195-133).
Dicho monto, es fijado a la fecha de la sentencia penal 03/04/2006 y por tratarse de un rubro de carácter alimentario a partir de esa fecha corresponde fijar una tasa de interés activa mensual promedio Banco Nación Argentina hasta el 31/07/2015 y desde la entrada en vigencia del Cód. Civil y Comercial (01/08/2015) los intereses tasa activa que correspondan hasta su efectivo pago. (art. 768 Cód. Civ. y Comercial).
f.- En cuanto al daño moral, según el art. 1078 del Cód. Civ., probado el hecho ilícito se presume el daño moral causado a la víctima, y es susceptible de reparación en cualquier caso en que se prive ilegítimamente de la libertad a la persona humana (Lafaille, Salvat-Acuña Anzorena, Cammarota, Trigo Represas, Aguiar, Borda, Llambías (cits. por Llambías Jorge J., op. cit. p. 369). Es dable pensar jurídicamente que por la naturaleza del hecho de autos, su víctima habrá sufrido hondamente en sus sentimientos la privación de su libertad por casi dos años y sentirse inerme o desprovisto de todos sus derechos o facultades, causados por la privación de su libertad.
Al respecto nuestra Suprema Corte de Justicia ha manifestado “sufrir prisión injustamente en las espantosas condiciones de nuestras cárceles implica un daño moral gravísimo” (SCJ L.S. 367-239).
Cuando a la víctima se la priva de su libertad la reparación debe también comprender el resarcimiento del agravio moral conforme a lo dispuesto por el art. 1078 del Cód. Civ., que no se discute frente a dicho cuasidelito de semejantes características, que atenta contra la libertad de la persona humana, su seguridad personal y significa un avasallamiento a su dignidad, a su honor (Bustamante Alsina, J. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1989, p. 308; Kemelmajer de Carlucci A., en la obra colectiva, Cód. Civil Comentado, Director Belluscio y Zannoni Coordinador, T° 5, Ed. Astrea, Bs. As., año 1990, p. 231; Cazeaux-Trigo Represas, Compendio de Derecho de las Obligaciones, T° II, Ed. Platense S. R. L., La Plata, año 1986, p. 629, Borda Guillermo A., Manual de Obligaciones, Ed. Perrot, Bs. As., año 1966, p. 470; Stiglitz-Echevesti, en la obra colectiva Responsabilidad Civil, Director Mosset Iturraspe J., Capitulo XIII, El daño resarcible en casos particulares, Ed. Hammurabi, Bs. As., año 1992, p. 273; Vázquez Ferreyra, Roberto, en la obra colectiva Cód.Civ., Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, bajo la dirección de Bueres, T° 3°, Ed. Hammurabi, Bs. As., año 1999, p. 278).
Asimismo, surge del art. 1078 del Cód. Civil mencionado, con claridad suficiente que el bien perjudicado puede ser la persona humana y se requiere una traducción o estimación pecuniaria, directa o indirecta. De donde no habría daño a la persona por un mal a ella causado, si no fuera posible una cuantificación dineraria. El llamado daño moral no es, entonces, un daño extraeconómico o extraordinario; aunque puede calificárselo, como extrapatrimonial porque recae sobre la persona y no sobre el patrimonio (Mosset Iturraspe, J. Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, Rubinzal Culzoni, Santa fe, 1999, p. 9 y ss., Pizarro R. D., Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 35 y ss. Zabala de González, M. Resarcimiento de daños, Hammurabi Bs. As., 1999, p. 178 y ss.). En cuanto al monto de la indemnización, en el estado actual del derecho argentino, la determinación de la cuantía de la indemnización por daño moral constituye un problema de solución aleatoria y subjetiva, librado al criterio del juzgador. Ello es así, evidentemente, por la falta de correspondencia entre un perjuicio espiritual y el patrón dinerario con que se resarce. Pero, además, debido a que falta todo criterio normativo regulador, que establezca algunas pautas comunes, con lo cual el tema queda abandonado a la intuición y discrecionalidad judicial.
Sin perjuicio de ello considero oportuno fijar pautas a efectos de contar con ciertos parámetros orientadores en la materia, a saber: edad de la víctima, sexo, sus circunstancias personales, aspectos que hacen a la vida de relación, condición socioeconómica, posibilidades de reinserción en el mercado laboral, gravedad del daño, repercusión de las secuelas en la vida de relación, como también la índole del hecho generador del daño, las circunstancias vividas y protagonizadas por la detención, las angustias vividas, y los demás sufrimientos y padecimientos, etc. Como se observan todas estas pautas giran en torno a la víctima y no alrededor del victimario pues la tendencia generalizada de la jurisprudencia apunta a la teoría resarcitoria que le da fundamento jurídico.
En suma y teniendo en consideración la edad de los accionados a la fecha en que fueron privados de su libertad, su sexo, su estado civil, la índole del hecho generador del daño moral consistente en permanecer privados de su libertad durante casi 2 años, resultando finalmente absueltos de acuerdo al veredicto dictado por la Quinta Cámara en lo Criminal, el grado de incertidumbre, preocupación y dolor que les produjo el proceso penal, sumándole a ello los padecimientos sufrimientos y aflicciones que debieron soportar durante la detención preventiva, el quiebre espiritual, etc., son hechos suficientes, evidentes y notorios —que no necesitan ser probados— y que hacen presumir legalmente, sin hesitación que los actores sufrieron un daño moral que debe ser resarcido pecuniariamente, para cada uno de ellos, en la suma de Pesos Noventa mil ($90.000) que fijo razonable y prudencialmente en dicho importe (arts. 1078 y 1083 del Cód. Civ.) para cada uno. La suma indicada devengará el interés de la Ley 4087 desde el 03/04/2006 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y de allí en más los intereses legales fijados en el plenario Aguirre y desde el 01/08/2015 los intereses legales que correspondan hasta su efectivo pago. (autos N° 103.025/51.621, caratulados: “Gómez, Ojeda, Carlos c. Provincia de Mendoza p/ D. y P.” 16/08/2016).
Así voto.
Las doctoras Miquel e Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
2ª cuestión. — La doctora Orbelli dijo:
Las costas correspondientes a primera instancia y a la alzada deberán ser soportadas por la demandada vencida.
Así voto.
Los doctores Miquel e Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así sentencia: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1°. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 300 y en consecuencia revocar la sentencia de fs. 264/285 la cual quedará redactada de la siguiente manera: “I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por los señores J. J. R. N., J. A. R. N., R. A. B. M. y R. E. O. M. contra la provincia de Mendoza y en consecuencia condenar a esta a abonar, dentro de los diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos ... (...), con más los intereses estipulados. II.- Imponer las costas a la demandada por resultar vencida. III. - Regular los honorarios profesionales por la labor desarrollada en autos a los Dres. P. B. P. y D. L. en conjunto, en la suma de $..., F. C., L. F., en conjunto, en la suma de $..., M. F. en la suma de $..., A. L., F. L., P. G. E., E. V. y M. R. J. en conjunto en la suma de $..., sin perjuicio de los complementarios que correspondan e IVA, en caso de corresponderles 8 arts. 2, 3, 4 inc. a, 13, 31 y cc, de la ley 3641).” 2°.- Costas en la alzada a la demandada vencida. 3°.- Regular los honorarios de la segunda instancia a los Dres. D. L., L. F., M. F. y P. G. E. en las respectivas sumas de pesos ... ($...), ... ($...), ... ($...) y ... ($...), a cada uno respectivamente (arts. 15, 4 y 31 ley 3641) más I.V.A. respecto de los profesionales que acrediten su condición de responsables inscriptos ante la A.F.I.P. a cargo de la demandada. Notifíquese y bajen. — Alejandra Orbelli. — Silvina Miquel. — Marina Isuani.